دانلود مقالات : مقایسه احکام غیابی کیفری ومدنی‏ و واخواهی آنان:

۳-۲-مقایسه احکام غیابی کیفری ومدنی‏ و واخواهی آنان:

از مقایسه احکام غیابی کیفری و مدنی و واخواهی آنان،نتایج زیر استنتاج می‏شود.:

الف:در آیین دادرسی کیفری ماده(۲۱۷) پیش بینی شده که ابلاغ واقعی احضاریه به‏ متهم یا وکیل او در صورتی که آنان در هیچیک از جلسات دادرسی حاضر نشده و یا لایحه‏ای نفرستاده باشند،باعث حضوری‏ تلقی شدن دادرسی و رأی صادر شده‏ نمی‏گردد.در حالی که آیین دادرسی‏ مدنی،اگر اخطاریه به خوانده ابلاغ واقعی شود ولو اینکه مشارالیه یه وکیل او در هیچیک از جلسات دادرسی هم حاضر نشوند یا لایحه‏ای هم نفرستد،دادرسی حضوری و رأی صادر شده حضوری نیز محسوب‏ می‏گردد.۱۱

ب:در آیین دادرسی کیفری ماده(۲۱۷) این قانون،مهلت واخواهی از احکام غیابی را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ واقعی می‏داند؛

در حالی که آیین دادرسی مدنی حسب‏ ماده(۳۰۶)مهلت واخواهی از احکام غیابی‏ را برای کسانی که خارج از کشور اقامت‏ دارند دو ماه از تاریخ ابلاغ واقعی پیش بینی‏ نموده است.چنانچه در یک پرونده کیفری‏ رأی غیابی هم در خصوص امور جزایی و هم در خصوص امور مدنی صادر شود، عده‏ای از قضات معتقدند که برای امور کیفری مهلت واخواهی ده روز و برای امور مدنی مهلت واخواهی بیست روز است. عده‏ای دیگر معتقدند که در اینگونه موارد مدت واخواهی برای امور کیفری و مدنی‏ به صورت یکسان و بیست روز می‏باشد:«نظر به اینکه در امور کیفری قاعده بر این است‏ که قانون به نفع متهم تفسیر می‏شود،مستفاد از مقررات مواد(۲۱۷)و(۲۳۴)قانون آیین‏ دادرسی کیفری ماده(۳۰۶)قانون آیین‏ دادرسی مدنی و روال و رویه معمول در موارد مشابه که آخرین وقت ابلاغ ملاک و مبنا قرار می‏گرفت و به منظور جلو گیری از توالی‏ فاسده دیگر،اصلح این است که مهلت و فرجه واخواهی از حکم غیابی دادگاه که‏ متضمن دو جنبه کیفری و حقوقی است، به صورت یکسان بیست روز محاسبه‏ شود.»۱۲

ج:در آیین دادرسی مدنی،در صورتی که‏ محکوم علیه در خارج از مهلت مقرر در قانون‏ اقدام به تقدیم تقاضای واخواهی نماید،دادگاه‏ مکلف به صدور قرار قبول یا رد دادخواست‏ واخواهی شده است.در حالی که صدور قرار قبول یا رد تقاضای واخواهی در آیین دادرسی‏ کیفری مورد تصریح قانون گذار واقع نگردیده است.

د:در آیین دادرسی کیفری،صدور رأی‏ غیابی و واخواهی از آن در موارد و جرایم‏ مربوط به حق‏الناس و جنبه عمومی پیش بینی‏ شده است و موارد و جرایم حق‏اللهی مشمول‏ رأی غیابی و در نتیجه،واخواهی نمی‏شوند.

در حالی که در آیین دادرسی مدنی چنین‏ تفکیکی مشاهده نمی‏شود و دادگاه صرف نظر از خواسته و موضوع دعوا،با جمع شدن شرایط قانونی اقدام به صدور رأی غیابی می‏نماید.

هـ اجرای حکم غیابی در حقوق مدنی‏ و به استناد تبصره‏””۲‘‘ماده(۳۰۶)قانون‏ آیین دادرسی مدنی منوط به معرفی ضامن‏ معتبر یا اخذ تأمین متناسب از محکوم له‏ می‏باشد.البته در صورتی که دادنامه یا اجراییه‏ به محکوم علیه ابلاغ واقعی نشده باشد.در اینجا عده‏ای معتقدند که مقدار و میزان تأمین‏ به نظر قاضی مرجوع‏الیه می‏باشد که می‏تواند با توجه به امکانات محکوم له اعم از وجه نقد یا رهن و…باشد؛و عدهای نیز معتقدند که‏ میزان و مدار تأمین باید به اندازه محکوم به‏ باشد اما اجرای حکم غیابی در حقوق جزا نیازی به اخذ تأمین مناسب یا معرفی ضامن‏ معتبر ندارد.حتی در حقوق مدنی و آیین‏ دادرسی مدنی نیز دعاوی غیر مالی که قابل‏ تقویم نیستند،محکمه نمی‏تواند نسبت به‏ این قبیل دعاوی،تأمین اخذ نماید.

و:در حقوق جزا و آیین دادرسی کیفری، تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین،در رسیدگی واخواهی الزامی نیست مگر اینکه‏ دادگاه چنین موردی را لازم بداند.

در حالی که در حقوق مدنی‏و آیین دادرسی‏ مدنی،عده‏ای معتقدند وفق ماده(۳۰۵) قانون آیین دادرسی مدنی،واخواهی با تقدیم دادخواست در دادگاه صادر کننده رأی‏ غیابی قابل رسیدگی است و چون لازمه‏ رسیدگی به موضوع مطابق ماده(۶۴) قانون مزبور،تعیین وقت دادرسی و دعوت‏ از طرفین و ابلاغ یک نسخه از دادخواست‏ به محکوم‏له است،پس به نظر می‏رسد صدور رأی بدون تعیین وقت دادرسی و دعوت از طرفین فاقد توجیه قانونی‏ است.[۱]

پایان نامه دانشگاهی : ارتباط هدف خاص اقدام داخلی با تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات

بند سوم– ارتباط هدف خاص اقدام داخلی با تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات

در رابطه با این مسئله که آیا هدف قانونگذاری یا اقدام مورد مناقشه در ارزیابی تعهد منع تبعیض بنابر ماده ۲۰ گات ملاحظه شود یا خیر، ایالات متحده در قضیه “ایالات متحده – میگو” استدلال کرد که اگر اقدامی بین کشورها بر مبنای هدفی که بیشتر با استثنائات خاص مندرج در بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰ مرتبط است تا حمایت از تولیدات داخلی تمایز نماید، این اقدام سوء استفاده از استثنائات ماده ۲۰ محسوب نمی­ شود[۱].

رکن استیناف در رد استدلال ایالات متحده بیان داشت: “هدف خاص اقدام مورد بحث نمی­تواند، دلیل یا توجیهی بنابر معیارهای شاپو (تعهد منع تبعیض ماده ۲۰) ارائه نماید. مشروعیت هدف خاص اقدام و ارتباط آن هدف با طرح و ساختار کلی اقدام بنابر بند (ز) ماده ۲۰  بررسی می­شود … به علاوه به نظر می­رسد، هدف از متمایز کردن معیارهای شاپو از بند (ز) ماده ۲۰ اعلام آن است که هدف خاص اقدام بایستی تنها بنابر این بند (یا حسب مورد بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰) نه شاپو بررسی شود[۲].”

در مقابل، مخالفان این عقیده بر این نظر هستند که در تصمیم گیری راجع به این مسئله که آیا اقدامی بنابر شاپو مجاز است یا خیر، منطقی است که ارتباط بین اقدام مورد بحث و هدف خاص آن اقدام تحت معیارهای شاپو بررسی شود. بدین ترتیب که در تعیین شرایط مناسب برای مقایسه[۳] جهت تعیین کشورها با شرایط یکسان نیاز به توجه به هدف خاص عینی اقدام می­باشد.

بنابراین اگر شرایط مورد ملاحظه که بر مبنای آن طبقه بندی و رفتار متفاوت بین کشورها واقع شده است، مفید یا ضروری جهت تقویت این هدف که مشروعیت آن قبلاً احراز شده است، نباشد، طبقه بندی بر مبنای آن شرایط مسلماً تشکیل دهنده ابزار تبعیض غیرموجه یا خودسرانه در مفهوم شاپو  می­باشد و چنان چه آن شرایط، ضروری برای تقویت این هدف باشد، تمایز مطروحه به واسطه آن اقدام، خودسرانه یا غیرموجه نمی­باشد و در صورتی که شرایط مفید و نه ضروری جهت پیشرفت این هدف باشد، اینکه آیا تمایز بر مبنای چنین شرایطی تبعیض خودسرانه یا غیرموجه به شمار می­رود، موضوع تصمیم گیری هنجاری است که دادگاه به ضرورت درگیر برقراری تعادل بین منافع و ارزشهای مختلف مورد استناد از سوی طرفین اختلاف می­شود.

در صورت پذیرش این نظریه به طور منطقی سطح ارتباط لازم بین اقدام و هدف خاص بنابر مقرره شاپو بایستی بالاتر از سطح ارتباط لازم بین اقدام و استثنائات مذکور در بندهای (الف) تا (ی) باشد، زیرا هنگامی سطح ارتباط بنابر شاپو بررسی می­شود که قبلاً احراز شده است، ارتباط لازم بین اقدام و استثنائات خاص در بندهای (الف) تا (ی) وجود دارد[۴].

بند چهارم– معیارهای تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات

برای اینکه اقدامی مطابق ماده ۲۰ گات توجیه شود، نباید اعمال آن مطابق با شرایط کلی ماده ۲۰ منجر به تبعیض خودسرانه یا غیرموجه میان کشورهایی که دارای شرایط یکسانی هستند یا محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل شود.

 

۱-۴- عدم تبعیض غیرموجه یا خودسرانه میان کشورها با شرایط یکسان

۱-۱-۴- عدم تبعیض غیرموجه یا خودسرانه

در قضیه “ایالات متحده – گازولین” نهاد استیناف به این نتیجه رسید که تبعیض مورد بحث در بند مقدماتی ماده ۲۰ گات لزوماً بایستی متفاوت از تبعیضی که در دیگر مقررات گات ۱۹۹۴ نظیر ماده ۱ و ۳ گات آمده است، باشد. ماده ۲۰  فی نفسه تبعیض را ممنوع نمی­کند، بلکه تبعیض خودسرانه یا غیرموجه را منع می­نماید.

این قضیه راجع به اقدام ظاهراً (رسماً) تبعیض­آمیز ایالات متحده بین محصولات داخلی و خارجی به منظور کنترل آلودگی هوا می­باشد. آمریکا معیارهای خاصی برای کیفیت گازولین تصویب نمود و برای اندازه گیری درجه خالص بودن گازولین تولیدی در داخل، روش خط مبدأ انفرادی را و  نسبت به گازولین وارداتی روش خط مبدأ قانونی را اتخاذ نمود. این تمایز منجر به رفتار نامطلوبتر نسبت به گازولین وارداتی و در نتیجه نقض بند ۴ ماده ۳ شد[۵].

برزیل و ونزوئلا در سازمان جهانی تجارت اقامه دعوا نمودند. در نهایت در مرحله تجدیدنظرخواهی، رکن استیناف با استدلال ایالات متحده که مقررات آن مشمول مفاد بند (ز) ماده ۲۰ راجع به حفظ منابع طبیعی تمام شدنی (هوای پاک) می­شود، موافقت نمود، اما اجرای این مقررات را تبعیض غیرموجه و محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل بنابر بند مقدماتی ماده ۲۰ احراز نمود.

مبنای استدلال این رکن، دو ترک فعل ایالات متحده بود. اول آن که “ایالات متحده هیچ تلاش معقولی جهت کم کردن مشکلات اجرایی نسبت به اجرای خط مبدأ انفرادی برای پالاینده­های خارجی انجام نداده بود.” دوم آن که “ایالات متحده هزینه­ های بالای اجرای خط مبدأهای قانونی برای پالاینده­های داخلی را در نظرگرفته بود، اما این موضوع را درباره­ی پالاینده­های خارجی لحاظ ننموده بود.” بنابراین تبعیض ناشی از اقدام مورد بحث “قابل پیش بینی” و عامدانه بوده است، به خصوص که فی نفسه غیرقابل اجتناب نبوده و از روی غفلت و سهل انگاری صورت نگرفته است. به عبارت دیگر اقدامات جایگزین قابل دسترس برای کاهش تفاوتها در شرایط اجرایی بین کشورهای خارجی ذیربط و کشور استناد کننده به استثنا وجود داشت[۶].

در قضیه “ایالات متحده – میگو” متضمن اقدام رسماً بی طرفانه ایالات متحده، رکن استیناف آن اقدام را غیرموجه اعلام کرد و در این رابطه علاوه بر معیار “قابل اجتناب بودن” اقدام مورد اعتراض به معیارهای ذیل توجه نمود:

– “سیاست یکجانبه” با توجه به عدم انجام مذاکرات بین­المللی چندجانبه و اجماعی با تمام کشورهای صادر کننده میگو؛

– “انعطاف­ناپذیری اقدام اجرایی” با عدم توجه به شرایط متفاوت در کشورها و عدم ملاحظه آثار متفاوتی که اقدام اجرایی یکسان بر این کشورها به دنبال دارد؛ و

– “تفاوت در طرق اعمال قانون داخلی” با اعطای دوره­های زمانی متفاوت جهت انطباق با شرایط کسب مجوز به کشورهای مختلف صادر کننده میگو[۷].

با مداقه و تأمل در دو قضیه مذکور می­توان به این نتیجه رسید که رکن استیناف راجع به اقدام رسماً بی طرفانه در مقابل اقدام رسماً تبعیض آمیز معیارهای بررسی دقیق­تری را اعمال کرده است.

 

۲-۱-۴- کشورهای دارای شرایط یکسان

تبعیض بنابر ماده ۲۰ گات، میان کشورها با شرایط یکسان ممنوع شده است. بنابراین نسبت به کشورهایی با شرایط مختلف می توان رفتار تبعیض­آمیز اعمال کرد.

نهاد استیناف در قضیه “ایالات متحده – گازولین” عبارت تبعیض میان کشورهایی با شرایط یکسان را بررسی کرد و به این نتیجه رسید که این عبارت، نه تنها به تبعیض میان کشورهای صادرکننده­ای که دارای شرایط یکسانی هستند، بر می­گردد، بلکه تبعیض میان کشور واردکننده و صادرکننده­ای را هم که دارای شرایط یکسانی هستند، شامل می­شود[۸]. از این رو این تعهد می ­تواند دربردارنده دو مقایسه شبیه تعهد رفتار ملت کامله­الوداد و تعهد رفتار ملی باشد.

به منظور تعیین اینکه چه شرایطی در کشورهای ذیربط مرتبط با مقایسه است، ابتدا باید هدف چنین مقایسه­ای تعیین شود. هدف از این مقایسه با توجه به مقررات ماهوی بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰ و تعهد منع تبعیض در بند مقدماتی ماده ۲۰ قابل استنباط است.

همان­طور که بیان شد، به طور کلی موضوع و هدف تعهد منع تبعیض بنابر ماده ۲۰ جلوگیری از سوء استفاده از استثنائات عمومی مذکور در ماده ۲۰ است و با توجه به این ماده که استثنائات مختلفی را مقرر می­نماید، آن چه که سوء استفاده از این استثنائات (تبعیض غیرموجه یا خودسرانه میان کشورها با شرایط یکسان، یا محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل) محسوب می­شود، با توجه به حوزه خاص بندهای (الف) تا (ی) مشخص می­شود.

در این ارزیابی معیارهای شکلی و ماهوی بسیار متنوع خواهد بود، زیرا انواع اقدامات تحت بررسی متفاوت هستند. مثلاً معیار توصیف این سوء استفاده برای اقدامی که مدلول آن حمایت از اخلاقیات عمومی است، متفاوت از معیار مرتبط نسبت به اقدام مربوط به حفظ منابع طبیعی تمام شدنی است. همچنین هر یک از حوزه­های کلی بندهای (الف) تا (ی) در بردارنده زمینه ­های خاص می­باشند. به عنوان نمونه بسیاری انواع مختلف از منابع طبیعی تمام شدنی وجود دارد، شرایط مرتبط با حفاظت از یک نوع منابع طبیعی مانند هوای پاک می ­تواند متفاوت از شرایط مرتبط با حفاظت از نوع دیگر مانند لاک­ پشتان دریایی باشد.

بنابراین اینکه چه شرایطی در کشورها مرتبط با مقایسه شباهت بنابر تعهد منع تبعیض ماده ۲۰ است، بستگی به استثناء مورد استناد دارد[۹].

علیرغم اهمیت مفهوم شرایط یکسان میان کشورها در تعریف تعهد منع تبعیض بنابر ماده ۲۰، ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت بر این مفهوم در تصمیمات خود توجه چندانی نداشته­اند[۱۰].

پانل در قضیه “آرژانتین – پوست گاو” اعلام کرد؛ در تحلیل ماده ۲۰ هیچ ضرورتی وجود ندارد که به طور خاص بررسی شود، آیا شرایط یکسانی بین کشورهای ذیربط حکمفرماست[۱۱].

این عدم توجه بر تحلیل مفهوم شباهت بنابر ماده ۲۰ منتج از دلایل شکلی و ماهوی به شرح ذیل  است:

“از نظر شکلی این موضوع بستگی به عضو استناد کننده به ماده ۲۰ دارد که اثبات نماید، تبعیض میان کشورها با شرایط مشابه ننموده است” و همین دلیل شکلی موجب اعلام نتیجه مذکور از سوی پانل در قضیه فوق­الذکر بود.

“از نظر ماهوی ممکن است، تحلیل رکن استیناف از مفهوم تبعیض بنابر این ماده، موجب عدم تمرکز کافی بر مفهوم شرایط مشابه شده باشد[۱۲].”

“این رکن در قضیه “ایالات متحده – میگو” دیدگاه سه عنصری را برای تفسیر مقرره منع تبعیض بنابر ماده ۲۰ اعلام کرده است:

• اجرای اقدام مورد بحث موجب تبعیض گردد.
• تبعیض ماهیتاً خودسرانه یا غیرموجه باشد.
• تبعیض میان کشورهایی که شرایط مشابه دارند، واقع شود[۱۳].”

برخورد با اصطلاح تبعیض به عنوان عنصر مستقل از تبعیض میان کشورهایی با شرایط مشابه، ممکن است، موجب شود، به نتیجه­ای درباره ویژگی خودسرانه یا غیرموجه بودن تبعیض برسیم، بدون اینکه ابتدا درباره شباهت بین کشورهای مربوطه قضاوت شود.

تحلیل ناکافی از مفهوم شرایظ مشابه منجر به رویه قضایی پر مسئله ای راجع به این تعهد شده است و نیز می ­تواند، موجب استنباطهای کلی در قضایایی شامل اقدامات ظاهراً بی­طرفانه شود. برای اجتناب از چنین استنباطهای کلی می­بایست ارکان حل و فصل اختلاف به تشریح بیشتر این مفهوم بپردازند[۱۴].

 

 

 

 

۲-۴- عدم محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل

رکن استیناف در خصوص این معیار بیان کرده است؛ آنچه که “محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل” است، مهم است، نه واژه “محدودیت”، زیرا تمام تدابیر مطروحه ماده ۲۰ در اصل محدودیتی بر تجارت بین الملل هستند، بلکه این واژه “پنهانی” است که مورد توجه می­باشد.

مطابق رویکرد ماده ۳۱ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ راجع به حقوق معاهدات، معنای عادی واژه پنهانی می ­تواند به­طور ضمنی به معنای عمد و قصد باشد. در واقع پنهان کردن به معنی پنهان کردن به شکل فریب­آمیز، جعل کردن، تغییر ماهیت دادن و پنهان کاری و اعلام نکردن است. بنابراین محدودیتی که به موارد مندرج در بند (ب) ماده ۲۰ پاسخ دهد، در صورتی تبدیل به عمل سوءاستفاده­ آمیز می­شود که رعایت آن تنها پوششی جهت محدود کردن مبادلات در قالب این تدابیر باشد[۱۵].

رکن استیناف در قضیه “ایالات متحده – گازولین” چنین گفت: “تبعیض خودسرانه، تبعیض غیرموجه و محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل را می­توان در کنار هم دید. این عبارات می­توانند به موازات یکدیگر خوانده شوند و هر یک بر معنی دیگری مؤثر است[۱۶].”

بنابراین “محدودیت پنهانی” شامل محدودیتهایی می­شود که به بروز تبعیض خودسرانه یا غیرموجه در تجارت بین­الملل می­انجامد و در قالب استثنائات فهرست شده در ماده ۲۰ اتخاذ شده است.

 

گفتار چهارم– تعهد منع تبعیض در نظام عام ترجیحات

تصمیم گات ۱۹۷۹ درباره رفتار متمایز و مطلوبتر، تقابل و مشارکت بیشتر کشورهای در حال توسعه تحت عنوان “شرط توانمند سازی”[۱۷] و جزء مکمل گات ۱۹۹۴ یکی از استثنائات نسبت به تعهد کلی رفتار ملت کامله­الوداد مندرج در ماده (۱)۱ گات است[۱۸]. مطابق بند ۱ این تصمیم اعضا می­توانند رفتار متمایز و مطلوبتر به کشورهای در حال توسعه اعطا نمایند، بدون آنکه چنین رفتاری به دیگر اعضا اعطا شود.

شکل اصلی از چنین رفتاری اعطای تعرفه­های ترجیحی از سوی کشورهای توسعه یافته به محصولات کشورهای در حال توسعه مطابق با نظام عام ترجیحات (GSP) می­باشد. بنابر طرح تنظیم شده از سوی کنفرانس سازمان ملل متحد راجع به تجارت و توسعه (آنکتاد) در ۱۹۶۸، GSP به عنوان نظام ترجیحات عام، غیرمتقابل و غیرتبعیضی به نفع کشورهای در حال توسعه پیش بینی شد.

برنامه ­های ترجیحی به نحو اختیاری و انفرادی از سوی کشورهای توسعه یافته بنابر حقوق داخلی­شان طرح می­شود. در مقایسه با ماده (۱)۱ گات که مقرر می نماید، رفتار ملت کامله الوداد بایستی به همه اعضای سازمان جهانی تجارت بدون قید و شرط تعمیم یابد، شرط توانمند سازی در مورد اینکه آیا رفتار ترجیحی نسبت به کشورهای در حال توسعه باید بدون قید و شرط باشد یا خیر، ساکت است. در عمل کشورهای معطی ترجیحات، قیود متعددی را بر شمول محصولات و شرایط انتخاب ذینفع بنابر    برنامه ­های ترجیحی­شان وضع نموده ­اند[۱۹]. در حالیکه برخی از معیارهای انتخاب مبتنی بر عوامل اقتصادی از قبیل لزوم اینکه کشورهای در حال توسعه پیشرفته­تر از برنامه ­های نظام عام ترجیحات خارج شده و منافع بیشتری به کشورهای کمتر توسعه یافته اعطا شود، عوامل دیگر، ملاحظه منافع اقتصادی و سیاسی هستند.

به عنوان مثال ایالات متحده هشت دسته از کشورها را از جمله کشورهای کمونیست، کشورهایی که تروریسم را حمایت یا ترغیب می­ کنند، کشورهایی که آراء داوری صادره به نفع شهروندان ایالات متحده را اجرا نمی­کنند، کشورهایی که اموال شهروندان ایالات متحده را بدون جبران خسارت عادلانه مصادره می­نمایند و کشورهایی که از استانداردهای بین­المللی کار پیروی نمی­کنند، از منافع نظام عام ترجیحات خارج می­ کند.

شرایط انتخاب ذینفع مسلماً موجب تمایز میان کشورهای در حال توسعه می­شود و این مسئله را مطرح می­ کند که آیا چنین برنامه­هایی واقعاً عام، غیرمتقابل و غیرتبعیضی هستند. با توجه به ماهیت اختیاری این برنامه­ها قبل از تصمیم سازمان جهانی تجارت درقضیه “جامعه اروپا– ترجیحات تعرفه­ای” مشخص نبود، آیا این خصوصیات برنامه ­های نظام عام ترجیحات، قانوناً الزام­آور هستند.

هند در این قضیه به عنوان خواهان از پانل درخواست کرد، تا مطابقت ترتیبات راجع به مبارزه با تولید و توزیع موادمخدر که تنها به یازده کشور آمریکای لاتین و پاکستان اعطا شده بود، با بند (الف)۲ شرط توانمند سازی و به ویژه اصل عدم تبعیض در پی نوشت شماره ۳ آن[۲۰] بررسی کند و به طور قطع نتایج حاصل از این قضیه نسبت به دیگر ترتیبات خاص قابل تسری می­باشد.

در این قضیه دو سؤال کلیدی در تفسیر پی نوشت شماره ۳ مطرح شد:

• آیا اصطلاح “غیرتبعیضی” تعهد حقوقی بر کشورهای معطی ترجیح وضع می­ کند.
• اگر اصطلاح “غیرتبعیضی” یک تعهد حقوقی منع تبعیض وضع می­ کند، آیا چنین تعهدی مستلزم آن است که کشورهای معطی ترجیح، تعرفه­های ترجیحی یکسانی را برای همه ذینفعان نظام عام ترجیحات یعنی همه کشورهای درحال توسعه اعطا کنند.

پانل در این قضیه هر دو سؤال را با اظهار مثبت پاسخ داد. به عبارت دیگر، رأی داد که اصطلاح “غیرتبعیضی” در پی نوشت شماره ۳ مستلزم آن است که ترجیحات تعرفه ای یکسانی بنابر برنامه ­های نظام عام ترجیحات برای همه کشورهای در حال توسعه بدون تمایز به جز برای اجرای محدودیتهای قهری مقرر شود[۲۱]. بنابراین پانل رفتار مورد بحث را متناقض با قاعده منع تبعیض در شرط توانمندسازی اعلام کرد.

رکن استیناف در تجدید نظرخواهی با پاسخ پانل راجع به سؤال اول موافقت کرد، اما حکم پانل را درباره  سؤال دوم نقض نمود. این رکن رأی داد که اعضای معطی ترجیح تنها متعهدند، به اینکه رفتار یکسان برای همه ذینفعان نظام عام ترجیحات که دارای وضعیت مشابه هستند، یعنی همه ذینفعان نظام عام ترجیحات که نیازهای تجاری، توسعه­ای و مالی به رفتار مورد بحث دارند، در دسترس باشد[۲۲].

تفاوت عمده نظری بین پانل و رکن استیناف به تفسیر آنها از بند (ج)۳ شرط توانمندسازی باز می­گردد.

بند (ج)۳ مقرر می­نماید؛ هر رفتار متمایز و مطلوبتری که مطابق این شرط ارائه می­شود، می­بایست به نحوی طراحی یا در صورت لزوم اصلاح شود که پاسخ مثبتی به نیازهای تجاری، مالی و توسعه­ای کشورهای در حال توسعه محسوب شود.

مسئله مهم در تفسیر بند (ج)۳ تعیین آن است که آیا نیازهای تجاری، مالی و توسعه­ای کشورهای در حال توسعه به نیازهای همه کشورهای در حال توسعه یا به نیازهای کشورهای در حال توسعه منتخب اشاره دارد.

جهت حل این مسئله و ابهام، پانل به مبنا و تاریخچه شرط توانمندسازی توجه نمود و احراز کرد که در اسناد سابق از این نظر که کشورهای معطی ترجیح به نیازهای کشورهای در حال توسعه منتخب پاسخ دهند، حمایت نشده است. این گونه تمایز منجر به اضمحلال کلی نظام عام ترجیحات و ارائه ترجیحات ویژه به نفع کشورهای در حال توسعه منتخب می­شود. وضعیتی که مذاکرات اواخر دهه ۱۹۶۰، قصد رفع آن را داشت.

به علاوه پانل معتقد بود که به علت مشکلات عملی در تشریح معیار عینی، مبنای معقولی برای ایجاد تمایز بین انواع مختلف نیازهای توسعه­ای ناشی از تولید و توزیع مواد مخدر، فقر، سوانح و بلایای طبیعی، آشفتگی سیاسی، آموزش و پرورش ضعیف، شیوع بیماریهای همه گیر، شدت آلودگی و سایر مشکلات وجود ندارد[۲۳].

بنابراین رکن مذکور نتیجه گرفت که امکان ایجاد تمایز میان ذینفعان نظام عام ترجیحات نمی­تواند از شرط توانمندسازی استنباط شود، مگر آن که صریحاً در این شرط بیان شود.

در مقابل رکن استیناف بند (ج)۳ را به معنی اینکه کشورهای معطی ترجیح می­توانند به نیازهایی که تنها برای برخی از کشورهای در حال توسعه مشترک است، پاسخ دهند، تفسیر کرد.

بنابر نظر این رکن، از آنجا که هدف واقعی شرط توانمندسازی بنابر بند (الف)۳ شرط توانمندسازی، رشد توسعه اقتصادی کشورهای درحال توسعه است و چون چنین توسعه­ای برای همه کشورهای در حال توسعه یکسان نیست، نیازهای کشورهای در حال توسعه باید در مراحل مختلف توسعه اقتصادی درک شود و در دفاع از این نظریه به بند ۷ شرط توانمندسازی که به توسعه تدریجی اقتصاد کشورهای در حال توسعه اشاره می­ کند و به مقدمه موافقتنامه تأسیس سازمان جهانی تجارت (موافقتنامه مراکش) در سال ۱۹۹۴ که نیاز به تلاشهای مثبت برای تضمین مشارکت کشورهای در حال توسعه در رشد تجارت بین­الملل، متناسب با نیازهای توسعه اقتصادی آنها را شناسایی می­ کند، استناد نمود.

رکن استیناف سپس توضیح داد که نیاز توسعه­ای نمی­تواند صرفاً مبتنی بر ادعایی از سوی کشور معطی یا ذینفع باشد، بلکه باید بر اساس یک معیار عینی تعیین شود و در مخالفت با نظر پانل که هیچ معیار منطقی عینی برای تمایز قایل شدن میان نیازهای توسعه­ای نمی­توان تعیین کرد، بیان کرد که شناسایی عمومی یک نیاز ویژه در موافقتنامه سازمان جهانی تجارت یا دیگر اسناد چند جانبه از سوی سازمانهای بین­المللی برای تعیین این معیار می ­تواند مفید باشد.

راجع به این نظر پانل که جواز تمایز قایل شدن میان ذینفعان نظام عام ترجیحات ممکن است منجر به اضمحلال نظام عام ترجیحات شود، پاسخ داد که چنین نتیجه­ای غیرموجه است و شرط توانمند سازی شرایط کافی برای اعطای ترجیحات برخلاف چنین نتیجه گیری را دارد، برای مثال، اصطلاح “عام” مستلزم آن است که برنامه ­های نظام ترجیحات به طور عام قابل اجرا بماند. به عبارت دیگر کافی است، ترجیحات قانوناً قابل دسترس برای همه کشورهای در حال توسعه با وضعیت مشابه باشد[۲۴].

در نهایت رکن استیناف این حکم پانل را که رفتار مورد بحث اتحادیه اروپا، متناقض با شرط توانمندسازی و بنابراین مغایر با ماده (۱)۱ گات است، با استدلال متفاوتی تأیید کرد، بر این اساس که اتحادیه اروپا هیچ معیار عینی درباره علت تمایز میان کشورهای عضو در حال توسعه ارائه نکرده است[۲۵].

بنابر تحلیل رکن استیناف از هدف شرط توانمند سازی که رشد توسعه اقتصادی کشورهای در حال توسعه مبتنی بر نیازهای تجاری، مالی و توسعه­ای آنها می­داند، تبعیض­آمیز نبودن یک شرط موجد تمایز میان ذینفعان نظام عام ترجیحات حداقل بایستی منطقاً مرتبط با پیشرفت این هدف باشد.

ارتباط شرایط با هدف مورد نظر می ­تواند متفاوت باشد. مثلاً میزان ارتباط شرایطی که کاملاً در حوزه منافع ملی کشور معطی ترجیح هستند (از قبیل اجرای آراء داوری به نفع شهروندان و حمایت از اموال اتباع آنان)، در مقایسه با میزان ارتباطی شرایطی که به طور معقول در راستای پیشرفت توسعه اقتصادی کشورهای در حال توسعه می باشد (مانند معیارهای کاری و زیست محیطی)، می ­تواند متفاوت باشد.

همچنین ممکن است بین شرایط سلبی و ایجابی برخورد متفاوت شود. شرایط ایجابی، مانند معیار مبارزه با مواد مخدر، به عنوان انگیزه­هایی برای ارائه ترجیحات بیشتر به ذینفعان GSP عمل می­ کند. در مقابل شرایط سلبی، مانند عدم حمایت از تروریسم، به کشورهای معطی ترجیح اجازه پس گرفتن منافع موجود GSP هنگامی که ذینفعان آن، شرایط مورد  نظر را رعایت نکنند، می­دهد. بنابراین به نظر می­رسد که شرایط ایجابی، بیشتر از شرایط سلبی به توسعه اقتصادی کشورهای در حال توسعه کمک می­ کند.

به علاوه اگر شرایط مقرر برای ذینفعان شرط توانمند سازی، سازگار با استثنائات دیگر ماده (۱)۱ گات باشد، نبایستی مغایر با تعهد منع تبعیض شرط توانمند سازی دانسته شود. به عنوان مثال اگر عضوی بتواند اعمال محدودیت بر ذینفعان رفتار ملت کامله­الوداد را بنابر استثنائات عمومی مندرج در ماده ۲۰ گات توجیه نماید، همچنین باید به انجام چنین محدودیتی نسبت به ذینفعان GSP مجاز باشد[۲۶].

 

۱۵۵- Appellate Body Report on US – Shrimp, para 184, Quoted in Julia Ya Qin, op.cit, pp 263 – ۲۶۴٫

۱۵۶- Ibid, para149,Quoted in Julia Ya Qin, op.cit, p 264.

۱۵۷- منظور از شرایط مناسب برای مقایسه، شرایطی است که طبقه بندی کشورها بر اساس آن تبعیض غیرموجه یا خودسرانه­ای  را تشکیل نمی دهد.

۱۵۸- Julia Ya Qin,op.cit, pp 262, 264 & 265.

۱۵۹- Ibid, pp 253 – ۲۵۴٫

۱۶۰- Appellate Body Report on US – Gasoline, paras 27 – ۲۹, Quoted in Ibid, pp 254 & 267 – ۲۶۸٫

۱۶۱- Appellate Body Report on US – Shrimp, paras 172 & 176 – ۱۸۲ quoted in Julia Ya Qin, op.cit, p269.

۱۶۲- Appellate Body Report on US – Gasoline, op.cit, para 23,

نقل از فریده السادات چاوشی، پیشین، صص ۱۵۱ – ۱۵۲٫

۱۶۳- Julia Ya Qin,op.cit, pp 262 – ۲۶۳٫

۱۶۴- Ibid, p 258.

۱۶۵- Panel Report on Argentina – Bovine Hides, para 570, Quoted in Ibid, p 259.

۱۶۶- Julia Ya Qin,op.cit, pp 258 – ۲۶۰٫

۱۶۷- Appellate Body Report on US – Shrimp, para 150, Quoted in Ibid, pp 260 – ۲۶۱٫

۱۶۸- Julia Ya Qin,op.cit, pp 261 – ۲۶۲٫

۱۶۹- Rapport du Groupe spe’cial, CE – Amiante, 18 septembre 2000:8.236,

نقل از محمد حسین رمضانی قوام آبادی، “بررسی استثناهای زیست – محیطی در رویه گات و سازمان جهانی تجارت”، مجله پژوهش حقوق و سیاست، سال یازدهم، شماره ۲۷، پاییز و زمستان ۱۳۸۸، صص ۷۰ – ۷۱.

۱۷۰- Rapport de I’Organe dapple, E’tats – Unis – Essence, 29 avril 1996: 25,

نقل از محمد حسین رمضانی قوام آبادی، پیشین، ص۷۱٫

۱۷۱- Enabling Clause

۱۷۲- ترجمه فارسی “شرط توانمند سازی” در بخش سوم، گفتار دوم، بند دوم بیان شده است.

۱۷۳- Gene M. Grossman & Alan O. Sykes, A Preference for Development: the Law and Economics of GSP, 4 World Trade Rew. 41, 43 – ۴۷ (۲۰۰۵), for a description of the U.S and EU GSP programs, , Quoted in Julia Ya Qin,op.cit, p 282.

۱۷۴- پی نوشت شماره ۳، اصطلاح نظام عام ترجیحات در پاراگراف (الف)۲ شرط توانمندسازی را همان طور که در تصمیم طرفین قرارداد در ۲۵ ژوئن ۱۹۷۱ راجع به وضع ترجیحات عام، غیرتقابلی و غیرتبعیضی به نفع توسعه کشورها تشریح شده است، توصیف می کند.

۱۷۵- Panel Report on EC – Preferences, para 7.176, Quoted in Julia Ya Qin, op.cit, p 283.

۱۷۶- Appellate Body Report on EC – Preferences, para 173, Quoted in Julia Ya Qin, op.cit, p 284.

۱۷۷- Panel Report on EC – Preferences, paras 7.100 – 7.104, Quoted in Julia Ya Qin, op.cit, pp 285 – ۲۸۶٫

۱۷۸- Appellate Body Report on EC – Preferences, paras 156, 160, 161 & 163, quoted in Julia Ya Qin, op .cit, p 286.

۱۷۹- Ibid, paras 167 – ۱۸۹,

نقل از فریده­السادات چاوشی، پیشین، ص ۲۰۵٫

۱۸۰- Julia Ya Qin,op.cit, pp 293 – ۲۹۴٫

منابع پایان نامه با موضوع مرابحه در ایران و سایر کشورهای

۱-۶-۱٫  بررسی عقد مرابحه در ایران

عقد مرابحه آنطورکه در شبکه بانکی سایر کشورهای اسلامی متداول وکاربردی می‌باش،متأسفانه درایران دارای کاربرد نمی‌باشدوآن به این دلیل است که قانون مدونی در این خصوص وجود نداشته است. این موضوع باعث گردیده بود که پژوهشگران و محققین نظام بانکداری نیز به آن توجه چندانی نکرده و سلسله تحقیقات نسبتاً قطع گردد. محققین دانشگاهی نیز، به همین شکل آنچنان کنکاشی در مرابحه ننموده اند و در برخی موارد تنها به ترجمه ی مباحثی از مرابحه در کتب فقهی بسنده نموده اند. به طور مثال پایان نامه ای در سال ۱۳۳۷ نوشته شده که این پژوهش قسمتی از کتاب مختلف الشیعه تحت عنوان مبحث مواضعه و مرابحه تألیف مرحوم علامه حلی بوده که توسط آقای سید محمد تقی ذکاوت به راهنمایی حضرت استاد حجه الاسلام و المسلمین علامه المجتهدین ترجمه و تدوین گردیده است .در هر حال علی رغم پیشینه تاریخی و فقهی مرابحه و کاربرد بسیار فراوان آن همواره خلأ وجود قانونی مدون،در این خصوص در نظام بانکداری جمهوری اسلامی ایران وجود داشت .با وجود اینکه سایر کشورهای اسلامی مدّتهاست عمده عملیات بانکی خود را منطبق بر مرابحه نموده اند ،این جرقه در سال ۹۰ از سوی شورای فقهی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، مبنی بر پیشنهاد پیوستن این عقد به برنامه پنجم توسعه داده شد .نظر مساعد نمایندگان مجلس شورای اسلامی مکمل قرارگرفتن مرابحه در ماده ۹۸ قانون برنامه پنجم توسعه  گردید.سپس هیئت وزیران با تصویب بخشنامه مرتبط، با عقود سه گانه استصناع، مرابحه و خرید دین در تاریخ ۲/۵/۹۰ وظیفه خود در این رابطه را به درستی انجام داده و در همین راستا با مصوبه شورای محترم پول و اعتبار در مورخ ۲۵/۵/۹۰ رسما بخشنامه این عقود سه گانه به بانکها ابلاغ گردید.اما با وجود کاربرد فراوان مرابحه در پوشش همه جانبه عملیات بانکی ،متأسفانه پس از گذشت بیش از ۳ سال از تاریخ ابلاغ، هنوز بطور کاربردی این عقد در بانکها انجام نمی‌گیرد. جای گله دارد که تقریبا هیچ بانکی در قالب مرابحه خدماتی به مشتریان ارائه نداده است.مدیران ارشد بانکی تصور می کنند،با صدور چند بخشنامه داخلی در این راستا رسالت خود را انجام داده‌اند. بانکها با وجود دامنه گسترده این عقد هنوز سرسختانه به عقود سنتی و بیگانه‌ای همچون فروش اقساطی متوسل شده و قصد تغییر شیوه های عملیاتی خود را ندارند.

نقش منتقدین و تحلیل گران اقتصادی و نظام بانکی در بررسی موانع پیش روی اجرای مرابحه و ایراد به شبکه بانکی بسیار مؤثر و راه گشا می تواند باشد. امید است نفوذ روز افزون عقود شرعی در شیوه‌های عملیاتی نظام بانکداری ایران را مشاهده نماییم.

آئین نامه قرارداد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا تقریبا جامع و کامل می‌باشد که جا دارد در اینجا به بخشی از آنها اشاره شود.

الف: مرابحه قراردادیست که به موجب آن عرضه کننده بهای تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضی می رساند و سپس با افزودن مبلغ یا درصدی اضافی بعنوان سود آن را به صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی به اقساط مساوی و یا غیر مساوی در سر رسید یا سر رسید های معین به متقاضی واگذار می کند.

ب: بانکها می توانند به منظور رفع نیاز های واحد های تولیدی، خدماتی و بازرگانی برای تهیه مواد اولیه لوازم یدکی، ابزار کار ماشین آلات، زمین و سایر کالاها و خدمات مورد احتیاج این واحد ها و نیاز های خانوار ها برای تهیه مسکن کالا های با دوام و مصرفی و خدمات  به سفارش و در خواست مشتری مبادرت به تهیه و تملک این اموال و خدمات نموده و سپس آنرا در قالب عقد مرابحه به متقاظی واگذار نمایند.

ج: بانکها مکلفند قبل از انعقاد عقد مرابحه اطمینان حاصل نمایند که اصل منابع و سود متعلقه در طول مدّت قرار داد قابل برگشت می باشد.

د: اعطای تسهیلات در قالب عقد مرابحه با توجه به بهای تمام شده و سود بانک تعیین خواهد شد.

ه: بانکها مکلفند تمهیدات لازم را برای استفاده از ابزارهای الکترونیکی در قالب عقد مرابحه فراهم نمایند.[۱]

همانطور که مشاهده می شود بندهای این آئین نامه کاملا منطبق بر موازین فقهی و روشن و واضح بیان گردیده است همچنین دقیقاً نیازهای نظام بانک داری در نظر گرفته شده و در جهت آنها تبیین گردیده است. امیدواریم با توجه بیشتر مدیران و تصمیم گیران ارشد نظام بانکی و متخصصین و دلسوزان اقتصادی از اینگونه ابزارهای مالی که از یک سو با نیازهای فعالان اقتصادی در کشور مطابقت داشته و از طرف دیگر براساس فقه شیعه طراحی گردیده و شبهه ربا را به حداقل می رساند بیشتر و کاربردی تر استفاده گردد.

 

 

۱-۶-۲٫ گسترش نفوذ بانکداری اسلامی و مرابحه در کشورهای اسلامی

باتوجه به اینکه از عمر صنعت بانکداری اسلامی در جهان هنوز نیم قرن هم نگذشته است لیکن این مدل عملیات دارای بیش از۲۵۰ مؤسسه بانکداری بوده که در اکثر کشورهای اسلامی ریشه دوانده است بطوری که در حال حاضر بانکهایی در کشورهای اسلامی فعالیت می کنند که حدود ۹۵ درصد عملیات بانکی خود را بر اساس شریعت مقدس منطبق نموده اند.افزایش روز افزون بانکها و مؤسسات مالی اسلامی در منطقه خاورمیانه و آسیای جنوب شرقی از یک طرف ونفوذ گسترده آن در شبه جزیره هند، آفریقای غربی و آمریکای شمالی از سوی دیگر نشان دهنده قدرت و نفوذ ابزارهای مالی مبتنی بر دین مبین اسلام است. یکی از بزرگترین بانکهای اسلامی در جهان بانک اسلامی «برهاد» مالزی (bimb) است که فعالیت های خود را از سال ۱۹۸۳ در مالزی شروع کرده است.شاید به جرأت بتوان این بانک را در حال حاضر اسلامی ترین بانک تلقی نمود.[۲] بانک اسلامی دبی، نخستین بانک تجاری اسلامی در سال ۱۹۷۵، بانک اسلامی فیصل آباد مصر، تأمین مالی هاوس (finance house) کویت و بانک اسلامی فیصل آباد بحرین در  ۱۹۷۷و بدنبال آنها بانک اسلامی اردن در ۱۹۷۸،بانک اسلامی مصر در ۱۹۸۲و بست بانک (best bank) توس در ۱۹۸۳و بانک داری بدون ربای ایران در ۱۳۶۲شمسی این مجموعه را کامل نمودند . همچنین گشایش نخستین مؤسسه بانک اسلامی آسیا (alb) در بحرین از بزرگترین دستاوردهای گروه بانکی قدرتمند البرکت است که مرکز فعالیت آن در بحرین می باشد با این وجود کانون اصلی بانک داری اسلامی که واقعاً می توان نام اسلامی را برآن نهاد در کشور مالزی قرار دارد. کشورهای همچون هند و آذربایجان و ژاپن و کره جنوبی نیز از این قافله عقب نمانده و نمونه بارز آن تأسیس نخستین بانک اسلامی هند به نام (lclf) وبانک اسلامی کاو تار در آذربایجان می باشد .دوقطب اقتصادی ژاپن و کره جنوبی نیز جدیداً به فکر استفاده از ابزارها و خدمات بانکی و مالی اسلامی افتاده اند که این تحول را در نوشته های صاحب نظران اقتصادی و بانکی آنها می توان مشاهده کرد. ازجمله تحولات کشورهای آفریقایی در عملیات بانکی اسلامی نیز میتوان بانک دایمونه نیجریه(۲۰۰۹) و بانک نور تونس و فعالیتهای بانک داری اسلامی در سودان را عنوان کرد[۳]. جای تأسف است که با وجود گسترش و ترویج بانکداری اسلامی در جهان به گونه ای که برخی بانک های کشورهای اسلامی همچون مالزی و بحرین بیش از۹۰ درصد فعالیت خدمات بانکی خود را براساس مرابحه طراحی نموده اند، لیکن در کشور ما ایران این قانون در سال ۹۰ تصویب و رسمیت بخشید .متأسفانه علی رغم این تحولات جهانی بانک های ما تمایلی به تغییر در شیوه های عملیاتی خود نداشته و هنوز در مقابل این تغییرات که اقتصاد کشور را نیز تحت تأثیر قرار داده مقاومت می نمایند. لذا باید گفت بانکداری موسوم به اسلامی کشور ما درحال حاضر، اسلامی نیست و حداقل با این مدل که در حال حاضر اجرا می شود، نام بانکداری اسلامی را نمی توان بر آن نهاد.

 

۱-۶-۳-  پیشینه و نفوذ نظام مالی اسلامی و مرابحه در کشورهای غیر اسلامی

تأثیری که نظام مالی اسلامی بر عملیات اقتصادی غرب گذاشته اجتناب ناپذیر است.بطوریکه چاره ای جز پذیرش بانکداری بر مبنای شریعت اسلام ندارند. این بخش به دو زیر بخش تقسیم گردیده و در یکی اصطلاحات مشابه مرابحه و در دیگری تاریخچه و نفوذ نظام مالی اسلامی و مرابحه در غرب بررسی می گردد.

 

۱-۶-۳-۱٫  واژگان مشابه مرابحه درفرهنگ غرب

در غرب واژه(sell/purchase agreement) قراردادهای خرید و فروش تقریباً مشابه مرابحه در اقتصاد اسلامی می‌باشد[۴]. هچنین واژه(rent to rentagreement)نوعی توافق به منظور خرید وسایل خانه و لوازم خانگی می باشد که در فروشگاه های آمریکا رواج دارد[۵]. از نظر اصطلاحی نیز، واژه (cost –plus pricing) به معنای قیمت گذاری با سود معین که درآن قیمت فروش کالا از طریق محاسبه هزینه های واقعی تولید و بعلاوه درصد معینی بابت سود مشخص می شود و واژه (mark-up) به معنای سود نا ویژه و یا تفاوت قیمت خرید و فروش یک کالا و Detterd sale (فروش مؤجل) و Promise to Buy/ sell (تعهد برای خرید یا فروش) با معنای اصطلاحی مرابحه نزدیک می باشد. یکی از واژه هایی که معادل مرابحه به کار رفته است (تأمین مالی اضافه بر هزینه) نام دارد. این نامگذاری به دلیل آنست که در این نوع قرارداد، نهادهای مالی سودی را علاوه بر هزینه کالای فروش رفته دریافت می‌کنند.[۶]

 

۱-۶-۳-۲٫ تاریخچه و نفوذ صنعت بانکداری اسلامی و مرابحه در غرب

صنعت بانکداری برمبنای شریعت مقدس به دو صورت در بانکهای اروپا رخنه کرده است . نوع اول بانک های هستند که یک بخش از شعبه به نام پنجره اسلامی را بر اساس اصول اسلامی طراحی نموده و خدمات ارائه می نمایند .

نوع دوم پا را فراتر گذاشته ودر سطح گسترده تر شخصیت حقوقی مجزایی در قالب بانک داری اسلامی ایجاد نموده اند.

از جمله بانک های نوع اول می توان بانک امریکن اکسپرس (American express bank)، بانک آمریکا (American bank)،bhp paribas و چیس مانهاتان (chase   manhattan  )ودر سوئیس ،یونیون بانک سوئیس و societe genera .hsbc .cunion bank   ofswitzerland)و کلین ورت بنسون (klein    wort   banson)رانام برد.سوئیس در سال ۲۰۰۲در بحرین بانکی کاملاً اسلامی به نام بور یبا بانک (boriba   bank)  تأسیس کرد.[۷]

نامیترین کشور از نظر کانون اصلی ارائه خدمات بانک داری اسلامی درقاره اروپا انگستان می باشد.این شهرت بواسط فعالیت بانک اسلامی بریتانیا (lbb) مشتمل بر ۹ شعبه در انگلستان و همچنین قدرت بانک هایی همچون hsbc    و لویدزبانک در قاره اروپا شکل گرفته است. بطوریکه در شعب منتخب لویدزبانک در ورثموت،بید منگام و باکینگساید، کلیه خدمات بانکی ومالی اسلامی بر پایه مرابحه و مضاربه ارائه می گردد[۸] و بدین نحو صنعت بانکداری اسلامی را می توان مدیون کشور مالزی در کشورهای اسلامی و کشور انگلستان در کشورهای غیر اسلامی دانست .سایر کشورهای اروپای همچون فرانسه ،ایتالیا، لوکزامبورگ وآلمان با داشتن جمعیت چشم گیر مسلمان دارای پتانسیل خوبی دراین زمینه می باشند در این میان بانک مشهور آلمانی به نام کامرز بانک را می توان نام برد که در حال حاضر خدمات بانک داری اسلامی به مشتریان ارائه می دهد . نفوذ روز افزون صنعت بانک داری اسلامی و ورود عقود اسلامی ازجمله مرابحه در قاره اروپا راه را برای تعامل بیشتر در زمینه شیوه های عملیاتی بانکی با جمهوری اسلامی ایران هموار تر می نماید . نتیجه آینده این تحولات، ورود فرهنگ اسلامی به سایر کشورها و شناساندن ابعاد اقتصادی شریعت مقدس به جهانیان می باشد.

۱-۷٫شیوه های اجرای مرابحه

بیع مرابحه از جهت مختلف، خود به چند دسته قابل تقسیم است فقها و صاحب نظران آن را از جهت شیوه خرید کالا یا خدمات به عادی و سفارشی و از نظر پرداخت وجه به نقد و نسیه و ازنظر شخص معامله گر به اصالتی و وکالتی واز منظر نحوه محاسبه سود به سودمبلغی و سود درصدی تقسیم نموده اند . لذا جهت روشن شدن موضوع بطور مختصر تشریح و مقایسه می گردند .

 

۱-۷-۱٫ مرابحه عادی و سفارشی

همانطور که از نامش پیداست اگر فروشنده ابتدا کالایی را خریده و پس از مراجعه مشتری جهت خرید وی کالا را با سود معینی به خریدار بفروشد مرابحه از نوع اول وعادی بوده و هرگاه خریدار سراغ فروشنده رفته و کالایی را سفارش دهد و فروشنده پس از سفارش وی کالا را تهیه و با در نظر گرفتن سود معینی به وی واگذار نماید از نوع مرابحه سفارشی می باشد[۹]. ضمنأ در عرف بازار نیزاینگونه معامله رایج بوده وعاقلانه بنظر می رسد.

 

۱-۷-۲٫  مرابحه نقدی و نسیه

این تقسیم بندی از جهت شکل پرداخت وجه کالا می باشد، بطوری که درمرابحه نقدی،وجه کالا با در نظر گرفتن سود معین می بایست پس از تحویل کالا به مشتری ، پرداخت گردد و معامله تمام می شود[۱۰] .لیکن در مرابحه نسیه خریدار قیمت تمام شده کالا به علاوه سود مشخص شده آن را بصورت نسیه تسویه می نمایند. مرابحه نسیه خود به نسیه دفعی و تدریجی قابل تقسیم می باشد . درنوع اول پرداخت به صورت دفعتاً واحده و یکجا صورت می پذیرد و در نوع دوم پرداخت به صورت قسطی می باشد همچنین در نسیه تدریجی نسیه به فروش اقساطی بوده که بانکها در حال حاضر مبادرت به ارائه تسهیلات به مشتری می نمایند

[۱] آئین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا،۱۳۶۲، ناشر بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، فصل دوم، ص ۴۳

[۲] الجمال،ا،محمود، ۱۳۸۲،امکان استمرار بانکداری اسلامی، مجله اقتصاد اسلامی، شماره۹، مترجم: هادوی نیا، علی اصغر، صفحه ۱۱۳

[۳] علوی لنگرودی، سید حسین، ۱۳۸۸، مروری بر تحولات بانکداری اسلامی، مجله بانک و اقتصاد، شماره ۱۰۱، صفحه ۱۸، ۲۱ و ۲۴

[۴] پژوهشکده پولی و بانکی بانک مرکزی،  ۱۳۹۱، عقد مرابحه، صفحه ۶

[۵] نظافتیان، عبدالعلی، ۱۳۹۰، عقد مرابحه و کاربرد آن در نظام بانکی، مجله حقوق بانکی،  ناشر  بانک مرکزی، شماره ۸۵، ص ۳۴

[۶] حاجی نبی، مژگان، ۱۳۸۳، گزارشی از وضعیت کنونی بانکداری و تأمین مالی اسلامی، (ترجمه متن فیلم  مستند درباره وضعیت کنونی بانکداری و تأمین مالی در کشورهای اسلامی)، مجله اقتصاد اسلامی، ناشر پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، شماره ۱۶، صفحه ۱۷۷

[۷] علیزاده، محمد،۱۳۹۲ ،مرابحه ابزاری برای پوشش ریسک در نظام مالی اسلامی، مجله اقتصادی بورس، بورس اوراق بهادار تهران، شماره ۶۵، ص۴۷

[۸] علوی لنگرودی، سید حسین، ۱۳۸۵، اخبار بانکداری اسلامی، مجله بانک و اقتصاد، ناشر بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، شماره ۷۴، ص۱۶

[۹] موسویان ، سید عباس، ۱۳۹۰، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، مجله روند پژوهشهای  اقتصادی، ، ناشر پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی،شماره۵۹ ،ص ۳۷

[۱۰] موسویان ، سید عباس، همان ص ۳۸

رشته حقوق : اجرت المثل از منظر فقه

اجرت المثل از منظر فقه

 

اجرت المثل : اجرت عبارتند از عوضی که مستأجر در مقابل به دست آوردن منفعت از اجاره اعمال فرد یا اشیاء و یا حیوان پرداخت می کند .

 

اجرت المثل در برابر اجرت المسمی قرار دارد به این معنی که هرگاه برای عملی اجرت معین شده باشد آن را اجرت المسمی می گویند . اگر برای عملی اجرت تعیین نکرده باشند با مراجعه به عرف ارزش آن عمل معین شده و پرداخت می گردد . مثلاً اگر شخصی برای نقاشی ساختمان استخدام کنند و اجرت او را معین نکنند بعداز اتمام عمل ، عامل یا اجیر مستقل اجرت المثل استیفای عمل را نزد عرف محاسبه می‌کند و همان را اجرت المثل قرار می دهد . مبنای اجرت المثل بنا بر قول مشهور فقها قاعده احترام مال و عمل مسلمان دانسته شده است که می توان قاعده ی احترام ، روایات ، بنای عقلا را به عنوان مبنای آن ذکر کرد.

 گفتار اول : طلاق به درخواست شوهراز لحاظ تاریخی و حقوق کنونی

 

با وقوع عقد دایم و ایجاد رابطه زوجیت ، برای هریک از زن وشوهر تکالیف حقوقی برقرار می‌گردد، حسن معاشرت ماده ۱۱۰۳ قانون مدنی معاضدت در تشیید مبانی خانواده و معاضدت در تربیت فرزندان ۱۱۰۴ قانون مدنی از وظایف زن به شمار می رود . وظایف مذکور تکلیف اخلاقی را به عهده زن می گذارد، لیکن اگر زن به این تکلیف عمل نکند ممکن ناشزه محسوب می گردد. به عقیده برخی دیگر از حقوقدانان صرفا افعال از قبیل سورفتار و ارتکاب اعمال ناروا یا عدم اطاعت زن از شوهر در امور واجب از نظر فقهی نشوز محسوب شده است به نظر می رسد مهمترین وظیفه زن ، تمکین در مقابل شوهر است ، به نحوی که انجام این وظیفه و لوازم آن ،اعم از آمادگی و اجتناب از چیزی که موجب تنفر و دوری مرد می گردد ، در مقابل نفقه قرار گرفته است به این ترتیب براساس شرع و قانون وظیفه شرعی زن در خانه شوهر ، تمکین اعم از عام وخاص از قبیل حسن معاشرت، اطاعت از شوهر و خوش رفتاری و خوش رویی رعایت نظافت و آرایش خارج نشدن از خانه شوهر بدون اجازه و سکونت در منزلی است که شوهر تعیین می کند و همچنین است تلاش در استواری و استحکام مبانی خانواده و همکاری با شوهر در تربیت فرزندان بدیهی است که مطالبه اجرت در مقابل کارهای فوق الذکرمبنای شرعی و قانونی ندارد اما اگر زن در خانه شوهر علاوه برکارهای که از لوازم انجام تکالیف فوق الذکر است کارهای از قبیل آشپزی برای شوهر و فرزندان و میهمانان و پذیرایی ازآنان ، شستن ظرف و لباس ، نظافت خانه شیردادن به فرزند و مراقبت از آنان انجام دهد ، از نظر شرعی ، مستحق دریافت اجرت است . وجوب نفقه نیز به مجرب عقد تحقق می یابد و در مقابل کارهای زوجه در خانه شوهر نیست.

 

 

به موجب ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی « مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد .» پیش از تصویب این قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶، مرد در طلاق دادن زن خود آزادی کامل داشت، می‌توانست هر زمان که می خواهد،بدون اینکه نیازی به رجوع به دادگاه و حتی حضور زن در مجلس طلاق باشد ، او را به یک یا چند طلاق مطلقه سازد. عرف و رویه قضایی نیز این حق شوهر را مطلق می‌دانست ، و هیچگاه تصور نمی شد که شوهری را بتوان از جهت سواستفاده از حق خویش به خسارت محکوم کرد . قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ این اختیار را تعدیل کرد. مطابق این قانون شوهر حق نداشت برای طلاق دادن زن بطور مستقیم به دفتر ثبت طلاق رجوع کند . حتی در موردی که زن نیز با جدایی موافق بود ، شوهر باید از دادگاه عدم امکان سازش بخواهد و در تقاضای خود موجبات این تصمیم را بطور موجه قید کند و «…دادگاه راسا یا در صورتی که مقتضی بداند وسیله داور یا داوران سعی در اصلاح بین شوهر و زن و جلوگیری از وقوع طلاق خواهد نمود . هرگاه مساعی دادگاه برای حصول سازش به نتیجه نرسد ، دادگاه گواهی عدم سازش را صادر خواهد نمود . دفتر طلاق پس از دریافت گواهی مذکور به اجرای طلاق و ثبت آن اقدام خواهد نمود » ولی ، این مساله هنوز روشن نشده بود که آیا مرد حق دارد ، هرگاه بخواهد از دادگاه گواهی عدم سازش تقاضا کند و رسیدگی دادگاه محدود به سعی در اصلاح بین زن و شوهر است ، یا مرد نیزمانند زن فقط در موارد خاص می تواند درخواست گواهی کند و ماده ۱۱۳۳قانون مدنی نسخ ضمنی شده است ؟پس ، دو نظر گوناگون بین دادرسان و استادان حقوق به وجود آمد اول- جمعی اعتقاد داشتند که ، به موجب قانون حمایت خانواده ، زن و مرددرتقاضای طلاق با هم برابرند . طلاق امری است استثنایی که موارد خاص آن در قانون معین شده و مرد نیز تنها در آن موارد می تواند از دادگاه گواهی عدم سازش بخواهد . برای اثبات این ادعا به دو دلیل مختلف استناد می شد : اول – در ماده ۸ مقرراست که در تقاضای گواهی باید علل آن بطور موجه قید شود و هیچ امتیازی مرد بر زن ندارد ، در حالی که اگر مرد در طلاق دادن زن مختار بود لزومی نداشت که دلایل در خواست خود را به طور موجه قید کند .دوم – مطابق ماده ۱۱ مواردی که زن یا شوهر می تواند از دادگاه گواهی عدم امکان سازش بخواهد محدود شده است ، در صورتی که اگر مرد می توانست به میل خود زن را طلاق دهد ، معقول نبود که قانونگذار چنین حکمی درباره او انشا کند و زن و شوهر یکسان موضوع ماده ۱۱ قرار دهد . نظر دوم ، گروه دیگر اظهار نظر می‌کردند که ماده ۱۱۳۳ نسخ ضمنی نشده است و مفاد مواد ۱۱و۱۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ این تعبیر را تایید می کند : ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده بدین شرح آغاز شده بود : « علاوه برموارد مذکور در قانون مدنی ، در موارد زیر نیززن یا شوهر برحسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید …» پس ، گفته می شد که ، چون در قانون مدنی مرد می تواند هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد ادعای اینکه موارد رجوع به دادگاه نیز محدود به موارد خاص شده و مفاد ماده ۱۱۳۳بطور ضمنی منسوخ گردیده ادعای است بدون دلیل .ماده ۱۷ قانون نیز طوری انشا شده بود که اختیار مرد را در طلاق دادن به خوبی می رساند . از اینها گذشته ، اعتقاد به نسخ ضمنی ماده ۱۱۳۳قانون مدنی ، چون مرد می تواند هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد ، جنون زن هر گاه بعد از عقد عارض شود به اوحق فسخ نمی دهد .ولی ، جنون شوهر به زن حق می دهد که انحلال نکاح را اعلام کند . حال ، اگر اختیار مرد بطور کلی ، و حتی در مواردی که سو استفاده ای نیز از آن نشده است ، از بین برود آیا عادلانه است که بین زن وشوهر درباره دیوانگی همسر تفاوت باشد ؟وآیا می توان برای جلوگیری از این بی نظمی برای مرد نیز حق فسخ قایل شد ؟اگر این ملاحظات را به سابقه تاریخی اختیار شوهر در فقه و این اصل که قانونگذار ، بنا به فرض ناشی از دستور قانون اساسی ، باید از قواعد مذهبی پیروی کند بیفزاییم ، به خوبی دیده می شود که ،پیش از تصویب قانون حمایت خانواده در۱۳۵۳ ،نظردوم از لحاظ حقوقی برتری داشت وحمایت رویه قضایی از نظر نخست را گرایش های اجتماعی مربوط به تامین تساوی زن و شوهر باعث شده بود. با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، اختیارشوهر نسبت به اختیار طلاق روشن شد . قید « علاوه برموارد مذکور در قانون مدنی » از عبارت ماده ۸ که جانشین ماده ۱۱ سابق شده بود حذف شد و قانونگذار بدین وسیله که نشان داد نمی خواهداختیار شوهر را در طلاق دادن زن باقی گذارد. ماده ۱۷ قانون پیشین در مورد لزوم وکالت دادن به زن نیز از بین رفت و جای خود را به ماده ۹ داد بدین ترتیب، آرمان برابری زن و مرد در باب موجبات طلاق تحقق یافت . دیگر جای گفتگو نبود که شوهر نیز ، مانند زن ، باید یکی از موجبات پیش بینی شده در ماده ۸ قانون حمایت خانواده را در دادگاه ثابت کند تا بتواند گواهی عدم امکان سازش بگیرد . با وجود این ، آیا می توان ادعا کرد که ماده ۱۱۳۳قانون مدنی بطور کامل نسخ شده باشد ؟ برخلاف آنچه در بادی نظر مسلم جلوه می کند ، نباید این ادعا را پذیرفت از ماده ۱۱۳۳دو حکم گونا گون استنباط می شود :

 

 

۱-طلاق را باید مردبدهد .

 

۲- مرد هرگاه بخواهد می تواند از این اختیار استفاده کند .حکم دوم ، به دلیل تعارضی که با مفاد ماده ۸ قانون حمایت خانواده داشت نسخ ضمنی شده بود .ولی این تعارض در مورد حکم نخست صادق نبود . در نظام قانون حمایت خانواده نیز ، طلاق را شوهر می داد و حکم دادگاه مقدمه آن بود که به تفاوت موارد ، مرد را ماذون یا محکوم به انجام آن ساخت . بنابراین چون ماده ۱۱۳۳بطور صریح نسخ نشده بود ، با وضع قانون حمایت خانواده نیز نباید آن را نسخ شده کامل پنداشت .گذشته از اینها ، اگر پذیرفته شود طلاق زن بدون اذن دادگاه نیز درست است و فقط تخلف از حکم قانون ضمانت اجرای کیفری دارد ، درباره نسخ ضمنی حکم دوم نیز تردید پیدا می شود . زیرا ، با قبول این نظر دیگر نمی توان گفت اختیار مرد در طلاق دادن به کلی از بین رفته است . پس ناچار باید گفت، حکم ماده ۱۱۳۳ در این بخش نیز تنها محدود و مقید بود . با این ترتیب ، تنها در دو مورد شوهر حق درخواست طلاق را بطور خاص داشت و زن از آن بی بهره بود :

 

۱-عارضه جنون پس از عقد

 

 ۲-عدم تمکین زن از شوهر.         

 

حقوق کنونی : در قانون جدید حمایت خانواده ، تحولی به سوی قضایی شدن طلاق و محدود کردن شوهر به موارد پیش بینی شده در قانون را که در جریان بود متوقف ساخت . اختیار شوهر در طلاق زن و مفاد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی را دوباره احیا کرد ، ولی از تاثیر این تحول نیز مصون نماند . قوانین حمایت خانواده ، با تمام معایب و نقص های انکار ناپذیر آن باز هم در اخلاق عمومی اثر خود را کرده بود . زنان اندک بیدارشده بودند و طلاق خود سرانه و بی بند و بار شوهران را با حقوق خود مخالف می دیدند و اثر نامطلوب آن را در تربیت رشد و فرزندان خود احساس می کردند . جامعه نیز به لزوم بازرسی مقام های قضایی در امر طلاق خوگرفته بود و آن را ضروری می دانست . قانونگذار مقید بود که احکام شرع را رعایت کند و از آن قدمی فراتر ننهد ، لیکن سنگینی کراهت عمومی از طلاق سنتی را نیز حس می کرد . استفاده از حکم جلوگیری از شقاق در قرآن وفقه راه حلی بود که برای تعدیل این دو تمایل و فشار به کار گرفته شد . فرمان آیه ۴۰ از سوره نسا قرآن کریم بدین مضمون که ،اگر از جدایی وکراهت میان زن وشوهر می ترسید ، داورانی از خویشان هر کدام برگزینید تا در اصلاح بین ایشان بکوشند ،حکم تازه ای نبود که قانونگذار آن را کشف کرد. سالیانی دراز همه آن را می خواندند و استفاده ارشاد و استحباب می کردند و هیچکس در این اندیشه نبود که از مفاد حکم مانعی برای اختیار کامل شوهر در طلاق زن ایجاد کند . طلاق غیابی زن رانیز امری ناپسند و خلاف شرع نمی نمود و همه تکیه ها و تاکید ها براختیار شوهر بود (الطلاق بید من اخذ بالساق) ولی ، فشارهای اجتماعی و نیازهای تازه باعث شد که تفسیری تازه از آن آیه شود و نظری که سعی در اصلاح زوجین و جلوگیری از « شقاق » را واجب می داند غلبه کند ، هر چند که نشوز وکراهت از سوی هر دو طرف نباشد .از لحن تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸ به خوبی برمی آید که قانونگذار نمی خواهد شوهر بدون بازرسی دادگاه زن را طلاق دهد و لازم می‌بیند که اخلاق اسلامی جامه حقوقی بپوشد و مورد حمایت دولت قرار گیرد . در این تبصره می خوانیم که: « موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده ،ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳قانون مدنی تقاضای طلاق می کند ، دادگاه بدوا حسب آیه کریمه :(فان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله وحکما من اهلها فان یریدا اصلا حا یوفق الله بینهما ان الله کان علیما خبیرا) موضوع را به داوری ارجاع می کند و در صورتیکه بین زوجین سازش حاصل نشود ، اجازه طلاق به زوج خواهد داد ….» بدین ترتیب ، اجرای اختیار شوهر در طلاق زوجه منوط به اجازه دادگاه می شود . میزان سخت گیری دادگاه در صدور چنین اجازه ای به روان شناسی قضایی باز می گردد و تابع اخلاق حاکم بر دادرسان این گونه دادگاه هاست . زیرا اجازه در صورتی داده می شود که دادگاه از اصلاح بین زن و شوهر مایوس شود و شکست زندگی مشترک را حتمی بیابد . 

گفتار دوم : مبنای فقهی اجرت المثل

 

در غالب معاملات که استفاده از کار ( مضاربه ، مساقات ،..)یا منفعت (اجاره اشخاص) نیز وجود دارد زمینه طرح اجرت المثل وجود دارد البته در مورد اجرت کار زن در منزل بحث مستقلی در فقه وجود ندارد .بلکه مطابق موضوعات مندرج در بخش معاملات شباهت های وجوددارد که قابل استفاده می باشد بدیهی است در هر موضوع فقهی پرداخت اجرت المثل از یک شرط کلی که همان احترام به عمل مسلم و پرداخت دستمزد عامل می باشد ، تبعیت می کند . استحقاق یا عدم استحقاق اجرت برای عامل ، تابع شرایط وضوابط خاصی است که در بحث اجاره اشخاص مورد بررسی قرار گرفته است .

 

بند اول : اجرت المثل در اجاره اشخاص  

 

اگر شخصی برای فرد دیگری عملی را انجام بدهد که با آمر یا اجازه آن فرد باشد ،چند حالت قابل تصور است :

 

۱- فرد اجیر قصد کرده بدون دریافت مزد این کار را انجام بدهد . در این صورت اجرتی شامل حال وی نمی گردد ، اگر چه آمر هم قصد داشته باشد که به آن فرد اجرت بدهد .

 

۲- فرد اجیرقصد کرده که مزد دریافت کند . کار هم از مواردی است که شانیت اجرت گرفتن را دارد در این صورت حتی اگر آمر قصد تبرعی بودن عمل را نماید ، به عامل اجرت تعلق می گیرد و فرقی هم نمی‌کند که او شانیت اجرت گرفتن را داشته یا نداشته باشد .

 

۳- اگر فرداجیر قصد دریافت مزد یا عدم دریافت مزد نکند (بدون قصد و نیت کاری را انجام بدهد) در این حال اجرت المثل به اجیر تعلق می گیرد ، زیرا عمل مسلم محترم است . حال اگر بین امر و عامل در قصد دریافت مزد و عدم قصد مزد اختلافی رخ دهد ، نظر عامل مقدم می شود ، زیرا عمل مسلم محترم است و اصل عدم قصد تبرع می باشد و شانیت اجیر و عدم شانیت آن در دریافت یا عدم دریافت اجرت اثری ندارد، البته اگر دلیل یا نشانی بر تبرعی بودن عمل وجود داشته باشد یا در ابتدا شرط کرده باشد که عمل را تبرعی انجام دهد ، در این صورت استحقاق اجرت ندارد .

 

بند دوم : اجرت المثل کار زن در منزل شباهت آن به اجرت المثل در اجاره اشخاص

 

در بحث اجاره اشخاص به کیفیت قصد آمر بر انجام کار دخالت قصد تبرع و عدم تبرع برای انجام در پرداخت اجرت اشاره می شود که بدین وسیله می توان در آن ملاک های تعیین استحقاق عامل در اخذ اجرت کار منزل زن را استخراج نمود . مساله اجرت المثل در فقه در اشکال یا طرح مصداقی از آن ،در بسیاری از کتابهای فقهی ، از زمان شیخ طوسی تا عصر حاضر توسط  بزرگانی از فقهای شیعه ،چون مرحوم محقق و علامه حلی مورد توجه قرار گرفته است . مذاهب مختلف اهل سنت نیز بحث را در باب اجاره اشخاص یا جعاله مطرح کرده اند .صاحب عروه به شکلی جامع در باب اجاره می گوید : « هنگامی که کسی به دیگری امر کند که عملی را انجام دهد و شخص مامور آن را انجام دهد . اگر به قصد تبرع انجام دهد ، مستحق اجرت نیست . هر چند آمر قصد پرداخت اجرت داشته باشد . اما اگر شخص مامور ، قصد اجرت داشته و نوع عمل هم از اعمالی باشد که به طور متعارف و عادتا اجرت دارد ، مستحق اجرت است . هر چند آمر قصد انجام تبرعی بودن عمل را از طرف عامل داشته باشد .فرقی نمی کند که شان عامل گرفتن اجرت باشد و یا شغل خود را برای آن قرار داده باشد یا خیر .هم چنین است ( مستحق اجرت است )در صورتی که نه قصد تبرع داشته باشد و نه قصد دریافت اجرت ، به دلیل قاعده احترام مال مسلم …) در مورد عملی که شخص اجیر برای آمر انجام می دهد ، چهار صورت قابل تصور است :

 

۱- هر دو (آمر وعامل ) قصد تبرع داشته باشند که در این صورت نیز به طور قطع ، عامل مستحق اجرت المثل نخواهد بود .

 

۲-هر دو قصد اجرت داشته باشند . در این صورت نیز اختلافی نیست که عامل مستحق اجرت المثل است .

 

۳- عامل قصد تبرع اما آمر قصداجرت دارد . در این حالت هم به اتفاق فقها ، عامل مستحق اجرت نیست .

 

۴-مورد آخر که منطبق بر موضوع بحث ما است ، حالتی است که عامل ، قصد اجرت داشته اما آمر قصد تبرع دارد آیا در چنین حالتی عامل مستحق اجرت است یا خیر؟و اگر استحقاق دارد چه شرایطی لازم است؟

گفتار سوم : شرایط استحقاق اجرت المثل در فقه

 

در استحقاق اجرت برای عامل در فرضی که عامل قصد اجرت دارد و آمر خواهان انجام تبرعی آن است دو شرط مطرح کرده اند :۱-عمل درعرف وعادت دارای اجرت باشد .۲- شان عامل اقتضا کند که او برای چنین عملی اجرت بگیرد در این که کدام یک از این دو شرط اصل و کدام فرع است وآیا اجتماع هردو لازم است یا هر یک به تنهایی می تواند سبب استحقاق اجرت باشد ، بین علامه حلی و محقق حلی اختلاف نظر وجود دارد . محقق معتقدند اگر گرفتن اجرت در شان عامل باشد ، وی استحقاق اجرت دارد . هم چنین اگر نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد ، بازهم عامل ، مستحق اجرت است در غیر این صورت به ادعای عامل توجهی نخواهد شد ولی علامه علت استحقاق اجرت را تنها اجرت دار بودن نوع عمل در عرف و عادت می داند . از این رو در کتاب ارشاد الاذهان ، آن را فرض مساله قرار می دهد . برای روشن شدن دقیق محل نزاع ، لازم است چهار حالتی را که از موضوع قابل تصور است ، بیان کنیم ۱- چنان چه هم نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد و هم شان عامل ، دریافت اجرت باشد بنا بر هر دو قول ، عامل مستحق اجرت است ۲-اگر هیچ یک از دو شرط وجود نداشته باشد به اتفاق فقها ، عامل نمی تواند مطالبه اجرت نماید ۳- در صورتی که نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار باشد .اما شان و شغل عامل ، اقتضای دریافت آن را نداشته باشد . بر مبنای هردو قول عامل مستحق اجرت است ۴- در موردی که شان عامل مقتضای دریافت اجرت است اما نوع عمل در عرف و عادت اجرت دار نیست . برمبنای علامه به دلیل فقدان تنها شرط مورد نظر او ، عامل نمی تواند مطالبه اجرت نماید ، اما برمبنای قول محقق ، استحقاق مطالبه وجود دارد و این تنها نقطه افتراق علامه با محقق است ، مانند این که کسی چاقویی را برای باز کردن به آهنگر بدهد .این عمل کار آسانی است و عادتا اجرتی برای آن دریافت نمی شود ، امابه دلیل این که شغل آهنگر گرفتن اجرت است ، محقق به تبع او بسیاری از فقها مانند صاحب حدایق و شهید ثانی قایل به اجرت شده اند ، به خلاف علامه که در قواعد او را مستحق اجرت ندانسته است گفتنی است اجرت المثل زوجه ، ( حالت سوم ) از موارد اتفاقی این دو قول است باشد زیرا در این که نوع عمل زوجه در عرف و عادت بدون لحاظ شانیت عامل اجرت دار است ، تردیدی نیست .

 

 

---

 

– ناصر کاتوزیان ، دوره حقوق مدنی خانواده ، ج اول ، شرکت سهامی انتشار ، چاپ ششم ، تهران ، ۱۳۸۲ ، ص۱۳۷٫

 – همان ، ص ۱۴۳ . 

 – همان، ص ۱۴۵٫

– مریم احمدیه ،‌« حق اجرت المثل و نحله در یک بررسی حقوقی » ، نشریه علوم اجتماعی ، مطالعات راهبردی زنان (کتاب زنان سابق) ، شماره ۲۵ ، پاییز ۱۳۸۳ ، ص ۲۹۴، به نقل از مجلات تخصصی نور .

– مرتضی محمدی ، « طلاق و سهم زن از زندگی مشترک بررسی تبصره ۶ ماده الحاقی مقررات مربوط به طلاق» ، نشریه علوم انسانی، نامه مفید ،‌شماره ۴۳ ، مردادو شهریور ۱۳۸۳ ، ص ۳۴،  به نقل از مجلات تخصصی نور .

– مرتضی محمدی ، «‌سهم زن از زندگی مشترک » ، ص ۳۷٫

پایان نامه حقوق : مبنای تفسیر قرارداد

در حقوق ایران درباره مبنای تفسیر قرارداد حکم خاص و روشنی وجود ندارد. قانون ایران در ماده ۳ ق آ.د.م بیان می‌دارد:”دادگاه‌های دادگستری مکلف‌اند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده، حکم داده یا فصل خصومت نمایند. و درصورتی‌که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد. دادگاه‌های دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه کشوری و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند”. و در اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز می‌خوانیم: “قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید…”. این دو حکم در یک مسیر و متمم یکدیگر است و نباید چنین پنداشت که با تغییر عبارت در اصل  ۱۶۷ قانون اساسی دادرس را از استناد به عرف منع کرد یا ” قانون”  را از شمار منابع حقوق حذف کرد در ضمن تفسیر قانون با تفسیر قرارداد متفاوت است. چرا که در تفسیر قرارداد منابع خصوصی اشخاص مطرح است و در تفسیر قانون، منافع اجتماعی در نظر گرفته می‌شود.

 

 

درحالی‌که قانون مدنی مصر به‌روشنی مفهوم تفسیر را در مواد قانونی تبیین کرده و به مسئله تفسیر قرارداد طی مواد ۱۵۰ ق. م و ۱۵۱ ق.م پرداخته است.

بنابراین برای فرایند تفسیر قرارداد، لازم است حالت‌هایی به وجود آید که به خاطر آن نیاز به تفسیر قرارداد احساس گردد، در غیر این صورت وجهی برای صحبت از تفسیر قرارداد نخواهد بود و اگر مفاد قرارداد روشن، واضح و بدون تعارض باشد، دلیلی برای بیان تفسیر وجود ندارد، حال اگر مفاد قرارداد مبهم، در برخی موارد ساکت و دارای تعارض باشد توسل به قواعد تفسیر قرارداد که عبارت از ابهام در قرارداد، سکوت متعاملین و تعارض موجود در قرارداد است، بررسی می‌گردد.

 

الف) ابهام و اجمال در قرارداد

ابهام در لغت به معنای پوشیدگی گفتن، پیچیدگی و تاریکی است و اجمال که مرادف ابهام است به معنای سخن به‌طور مبهم و خلاصه و کلی بیان کردن هست (معین،۱۳۷۱،۱۳۱). مجمل در اصطلاح علم اصول به لفظی گفته می‌شود که در معنای خود ظهوری نداشته و دو یا چند پهلو باشد. لفظ مجمل دلالت غیر واضح دارد؛ به نحوی که به دو یا چند معنا مردد باشد (حیدری، ۱۳۸۴،۲۰۹؛ قمی،۱۳۷۸،۳۳۲). این تعریف با اختلاف در بین علمای اصول رواج دارد. همچنین در علم حقوق به معنای شک در مقصود است (دی مارتین،۲۰۰۶،۲۶) و مراد از عبارت مبهم، عبارتی است که وقتی یک انسان متعارف با آن مواجه می‌شود، به‌طورقطع به یک معنای دقیق از آن به دست نمی‌آید (خراسانی،۱۰۴۹،۲۵۹) در احراز مقصود گوینده با مشکل مواجه می‌گردد. در فرض اجمال قرارداد نیز، قرارداد حاوی الفاظ و عباراتی است که یک انسان متعارف را با ازدحام معانی روبه‌رو می‌سازد؛ به‌گونه‌ای که نمی‌تواند یکی از معانی را بر دیگری ترجیح دهد و از این راه به مقصود متعاقدین دست یابد. مانند واژه” اولاد ذکور” در متن قرارداد وقف که باعث ایجاد این ابهام می‌شود که آیا شامل نواده‌های پسری است یا نواده‌های دختری را نیز شامل می‌شود (کاتوزیان،۱۳۸۴،۳۴).

 

معیار ابهام عرف و فهم انسان متعارف است (خراسانی،۱۰۴۹،۲۵۹) و مقام تفسیرکننده داور یا قاضی و یا هر شخص دیگری که متعاقدین نظر او را معتبر بدانند، به عنوان یک انسان متعارف می‌تواند وجود یا عدم ابهام را تشخیص دهد. در مورد اقسام ابهام تقسیم‌بندی خاصی وجود ندارد فقها دلایل و اسباب ایجاد اجمال در لفظ را متعدد و غیرقابل احصاء می‌دانند؛ به عنوان مثال اجمال لفظ گاهی به دلیل آن است که لفظ، مشترک بین معانی متعدد است و قرینه‌ای بر هیچ‌یک از معانی وجود ندارد؛ مانند آن‌که در یک قرارداد واژه “غریم” آورده شود که در علم حقوق بر طلبکار و بدهکار اطلاق می‌شود.

 

 

ب: نقص و سکوت قرارداد

نقص در لغت به معنی کمی و کاستی و سکوت به معنای خاموشی است. همچنین در اصطلاح فقه و حقوق به ترک کلام با وجود قدرت و توانایی سخن گفتن، سکوت گفته می‌شود (انصاری و ظاهری،۱۳۸۴،۱۰۸۶). سکوت یا نقصان یک قرارداد در فرضی مطرح می‌شود که به برخی حقوق و تکالیف قرارداد اشاره نشده باشد؛ چرا که یا از نظر متعاقدین در حین عقد نگذشته و در حین انعقاد قرارداد نسبت به آن توافق نکرده‌اند یا آن‌که خواهان تصریح در عقد نبوده‌اند و یا نخواسته‌اند مسائلی را در عقد مطرح سازند که به اساس آن لطمه وارد می‌کند و این امر موجب حدوث اختلاف میان طرفین قرارداد می‌گردد (کاتوزیان،۱۳۸۳،۴۲) در این دسته از عقود، دادرس درهرحال مکلف است به اصول و مبانی تفسیر قرارداد آشنایی داشته باشد و به کمک آن در جهت رفع اختلاف حاصله گام بردارد.

مورد دیگری که موجب تفسیر قرارداد می‌شود زمانی است که طرفین قرارداد درباره اموری که باید به نحو متعارف در قرارداد بیان نمایند، سکوت کنند. در این حالت لازم خواهد بود برای دستیابی به قصد مشترک طرفین، به تفسیر “سکوت” طرفین قرارداد پرداخت. به‌طورکلی در مبحث تفسیر قرارداد در مورد سکوت دو فرض قابل‌تصور است:

فرض نخست مربوط به مرحله انعقاد قرارداد است که در معنای خاص آن را جزء مبحث تفسیر قرارداد به حساب نیاورده‌اند، زیرا تفسیر قرارداد در اصطلاح خاص ناظر به تشخیص ماهیت و خصوصیات عقد به معنی محصولی یعنی ماهیت تحقق‌یافته در عالم اعتبار است نه عقد به معنی مصدری. لذا مرحله اول را باید موضوع تفسیر قرارداد به معنی اعم معرفی کرد و به همین دلیل این نوع تفسیر را تفسیر تحققی عقد می‌نامند.

فرض دوم- این فرض مربوط به زمانی است که از مرحله تشکیل و انعقاد قرارداد گذر کرده‌ایم و هیچ تردیدی نسبت به تشکیل و انعقاد آن نداریم، اما متعاقدین عمداً یا سهواً نسبت به برخی مسائل و موضوعات قرارداد سکوت اختیار کرده‌اند و این سکوت به نحوی است که فرایند تفسیر قرارداد را با مشکل مواجه می کند. همان‌طور که قبلاً نیز ذکر گردید تفسیر به معنای خاص مربوط به این مرحله می‌باشد. و در این مرحله از مراحل قراردادی، مرجع حل اختلاف می‌بایستی با بهره گرفتن از وسایل و اصول مربوط به تفسیر قرارداد به کشف قصد واقعی متعاقدین پرداخته و اختلافات قراردادی را خاتمه دهد.

ج) تعارض

تعارض در لغت به معنای متعرض یکدیگر شدن و با هم اختلاف داشتن است (معین،۱۳۷۱،۹۶) در اصطلاح علم اصول تعارض عبارت است از تنافی دو دلیل به حسب مدلول آن‌ها (انصاری،۱۳۶۲،۷۵). برای حصول تعارض، صرف تعارض ظاهری دو عبارت کفایت نمی‌کند، بلکه باید دلالت یک عبارت ما را به نتیجه برساند که با دلالت عبارت دیگر مغایر باشد (خمینی،۱۳۸۵،۴) بنابراین یک قرارداد زمانی حاوی تعارض است که دو یا چند بند آن از حیث مدلول با یکدیگر به حدی منافات داشته باشند که در عمل به آنها و اجرای هر دوی آن ها متوقف شویم؛ به نحوی که عمل به هر یک از بندها با عمل به دیگری مغایرت داشته باشد. در این فرض زمانی که متعهد درصدد انجام تعهدات قراردادی خود برمی‌آید، به عبارتی برمی‌خورد که عمل به هر کدام، نافی دیگری است.

لازم به ذکر است که در فرض وجود تعارض در مفاد و عبارات قرارداد، از ظاهر متن نمی‌توان به معنی صریح و روشنی دست یافت، ولی دادرس ناچار است از قرارداد ابهام زدایی نموده و به احراز قصد مشترک اطراف قرارداد بپردازد. لذا وی باید با بهره گرفتن از اصول و مبانی تفسیر در جهت رفع ابهام و تعارض موجود گام بردارد و به‌منظور احراز قصد مشترک طرفین، مجاز به تفسیر قرارداد خواهد بود، پس در این دسته از قراردادها ضرورت تفسیر به‌خوبی نمایان است. دادرس در جریان تفسیر این دسته از عقود باید به مجموعه‌ی قرارداد توجه داشته باشد و از تفسیری که منجر به حذف بخشی از قرارداد می‌شود، اجتناب نماید؛ زیرا قرارداد به‌صورت یک مجموعه‌ی واحد که حاوی عناصر اصلی و فرعی است، منعقد شده است و در تفسیر آن باید به کل عناصر مندرج در متن توجه داشت. (قاسم‌زاده،۱۳۸۷،۳۵۸-۳۵۷؛سنهوری،۱۳۸۲،۴۴۰) در توجیه این مطلب می‌توان این‌گونه نیز استدلال نمود که توافق اراده‌ی طرفین بر این بوده است که همه شروط و عناصر و مفاد مندرج در متن معتبر باشد و آنان قصد نسخ یا بی‌اعتباری یکی از شروط مندرج در متن را نداشته‌اند؛ چرا که اگر به دنبال این بودند، از آوردن مفاد و عبارات متعارض امتناع می‌نمودند. هم‌چنین وقتی قرارداد منعقد می‌شود، ظاهر در این است که همه‌ی عبارات مندرج در آن مورد قصد و اراده بوده است و ادعای بی‌اعتباری یکی از عبارات یا مفاد مندرج در متن برخلاف ظاهر قرارداد باید اثبات شود. هم‌چنین با توجه به‌قاعده الجمع مهما امکن اولی من الطرح باید تا حد امکان بین دو یا چند بند متعارض جمع عرفی نمود.

 

گفتار چهارم: تبیین تفسیر قرارداد با مفاهیم مشابه

با توجه به تعیین معانی عام و خاص برای مفهوم قرارداد باید توجه داشت معنای خاص خود در نوع، ماهیت، چگونگی اجرا، تغییر شرایط و دیگر عوامل محدودیت‌های دارد. در واقع قلمروی اجرای تفسیر، نوع قرارداد و اوضاع و احوال حاکم بر اجرای قرارداد را واضح و روشن می‌کند. به همین دلیل است که بررسی و تبیین این مفاهیم با مفهوم تفسیر مهم و ضروری است. که این تمایز عبارت است از:

۱- با اثبات قرارداد

هرگاه در وقوع قرارداد اختلاف وجود داشته باشد، به این معنا که یک طرف به استناد وجود قرارداد، الزام طرف دیگر را برای انجام تعهدات قراردادی بخواهد و طرف دیگر منکر وقوع و انعقاد قرارداد باشد، مثلاً الفاظ و عباراتی بین طرفین به‌کاررفته باشد و یکی از طرفین به استناد همین الفاظ مدعی وجود عقد و دیگری منکر دلالت آن الفاظ بر وقوع عقد گردد و معلوم نباشد که آیا طرفین آنچه را اظهار کرده‌اند به قصد انشای قرارداد است. در این مرحله دادرس دلایل طرفین را برای کشف و احراز این مطلب که آیا واقعاً قراردادی در عالم خارج بین طرفین منعقد گردیده است یا نه، مورد بررسی قرار می‌دهد. و احیاناً به تفسیر الفاظ و عبارات دست می‌زند که این امر ناظر به اثبات قرارداد است نه تفسیر آن. (سلطان احمدی،۱۳۸۹،۱۴) پس بنابراین تفسیر قرارداد توسط قاضی در مرحله‌ای انجام می‌شود که وقوع قرارداد محرز است. به‌عبارت‌دیگر اثبات قرارداد، یعنی احراز و وقوع قرارداد و مضمون شرایط آن که بیشتر جنبه‌ی مادی و خارجی دارد. ولی، تفسیر قرارداد ناظر به مواردی است که وجود عقد و مضمون آن از پیش احراز شده و حال دادرسی درصدد کشف مقصود طرفین با جستجو در اوضاع و احوال خاص آنان است (کاتوزیان،۱۳۸۰،۷).

با این وجود بعضی مواقع ممکن است تفسیر گفته‌ها و نوشته‌های دو طرف با اثبات وقوع قرارداد با هم ارتباط نزدیک و تنگاتنگ داشته باشند. برای مثال: هرگاه اختلاف شود که پیشنهاد فروشنده که مورد قبول طرف مقابل ایجاب بوده است یا یک وعده اختیاری و پیشنهادی ساده، در اینجا تفسیر این پیشنهاد به “ایجاب” ملازمه با احراز و وقوع عقد دارد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۶). و دادرسی ابتدا نسبت به وقوع یا عدم وقوع قرارداد تصمیم‌گیری می‌کند و سپس وارد مرحله تفسیر قرارداد می‌شود و فقط زمانی مبادرت به تفسیر مورد ابهام قرارداد می کند که وقوع قرارداد ازنظر دادرسی محل شک و تردید نباشد.

۲- با تعدیل قرارداد

در بعضی مواقع ممکن است در جریان اجرای قرارداد به دلیل تغییر اوضاع‌واحوال و دگرگونی شرایط بیرونی و نیز حادثه‌ای غیرقابل‌پیش‌بینی مسیر اجرای قرارداد را برای یکی از طرفین دشوار یا غیرممکن می‌سازد و در قرارداد هم طرفین پیش‌بینی چنین شرایطی را نکرده باشند مثل‌اینکه در اثر افزایش شدید دلار، تعادل تعهدات متقابل طرفین به میزان زیادی از بین برود به‌نحوی‌که اجرای آن برای طرف مقابل ظلم آشکار به وی تلقی می‌شود. در این حالت است که باید قرارداد را تعدیل کند. این صحیح است که مداخله در روابط خصوصی اشخاص حوزه‌ی محدودی دارد، ولی حاکمیت مطلق اراده نیز هرگاه خود را بدون کنترل یابد همانند هر عامل بدون کنترل سرکش شده و در نهایت در جهت سقوط و نزول حق و عدالت گام برمی‌دارد. بنابراین طرف منتفع از تغییر اوضاع‌واحوال نمی‌تواند مانع تعدیل قرارداد گردد و شرایط جدید را وسیله سودجویی خویش قرار می‌دهد. این مسئله در قوانین برخی از کشورها صراحتاً ذکر شده است. برای مثال ماده‌ی ۱۴۹ قانون سابق مدنی مصر بیان می‌دارد که محکمه می‌تواند شروطی از قرارداد العاض را که انجام آن برای یکی از طرفین شاق و سنگین باشد، لغو کند و تا حدی که عدالت و انصاف اجازه می‌دهد آن را تعدیل کند، و طرفین نمی‌تواند با توافق قبلی چنین حقی را از محکمه سلب نمایند.

ولی در حقوق ایران قصد مشترک طرفین و مفاد قرارداد باید محترم شود و دادرسی علی اصول حق تعدیل قرارداد را درصورتی‌که طرفین آن را در قرارداد اظهار نکرده باشد ندارد، مگر مواردی را که قانون تجویز نموده باشد. مانند تعدیل قانونی( قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶). که به موجب آن محکمه می‌تواند در صورتی که سه سال تمام از استفاده مستأجر از عین مستاجره گذشته و مدت اجاره نیز منقضی شده باشد در صورت تقاضای مالک حکم به تعدیل اجاره بهای مود اجاره بدهد. با این توضیح، تبیین تعدیل قرارداد واضح و روشن می‌گردد، چراکه تعدیل قرارداد هنگامی است که حادثه‌ای خارجی رخ می‌دهد و شرایط قراردادی و اجرای آن را با مشکل روبرو می‌سازد. در واقع هر چند قرارداد واضح بوده و اراده‌ی مشترک طرفین را بدون هیچ ابهامی بیان می‌دارد، ولی حدوث شرایط جدید موجب اخلال در اجرای قرارداد می‌شود.

به‌این‌ترتیب است که ذهن ارتباطی را بین تفسیر و تعدیل برقرار می‌سازد و به‌گونه‌ای که تعدیل قرارداد را پیرو تفسیر قرارداد می‌داند هرچند در بیان معنا و مفهوم قادر به تفکیک و تمایز است. پیروی تعدیل از تفسیر بدین معناست که دادرسی ابتدا چنین تفسیر می‌کند که قصد مشترک طرفین در زمان انعقاد قرارداد و چگونگی اجرا و تأثیر اراده بر آنچه بوده است و آیا قصد آنها مقید به دوام وضعیت موجود در زمان انعقاد و عقد و به وجود نیامدن حوادث غیر قابل پیش‌بینی بوده یا در قصد و اراده‌ی آنها به هنگام انعقاد قرارداد، وقوع حوادث قصدی نیز مدنظر قرار داشته است. تنها در صورت اول است دادرسی با نسبت حفظ توازن اقتصادی به تعدیل قرارداد می‌پردازد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۸).

 

۳- با توصیف قرارداد

توصیف قرارداد در مرحله سوم یعنی پس از اثبات و تفسیر قرارداد هست. توصیف قرارداد عبارت است از تطبیق مصداق واقع شده با مفاد قانون یعنی ماهیت حقوقی واقع شده در قالب‌های خاصی که قانون‌گذار مدنظر داشته است قرار می‌دهد تا با هریک که همخوانی بیشتری داشته باشد و آثار همان قالب را بر آن بار کند. برای مثال تشخیص اینکه قرارداد واقع‌شده اختلافی بین طرفین اجاره است یا عاریه یک توصیف حقوقی است. به عبارت دیگر توصیف قرارداد یک مسئله قانونی است ولی تفسیر قرارداد یک مسئله ماهوی است . در واقع توصیف و تفسیر هر دو به لحاظ کشف از واقعیت با هم مرتبط‌اند، ولی دو مقوله جدا از هم هستند. برخی از استادان برای تبیین اساسی بین توصیف و تفسیر قرارداد توصیف را از امور حکمی و تفسیر را از امور موضوعی دانسته‌اند که حدود دخالت میزان و نظارت دیوان عالی کشور در رسیدگی به امور حکمی است نه موضوعی (کاتوزیان،۱۳۸۰،۵۷-۶۰). با این بیان همیشه نمی‌توان توصیف قرارداد را از امور حکمی دانست و حکمی و موضوعی بودن توصیف بستگی به جهت و منشأ توصیف مذبور دارد. توصیف ممکن است با کشف مقصود طرفین ارتباط داشته باشد که در این صورت توصیف امر موضوعی خواهد بود. مثال قراردادی که در آن شخص الف اتومبیلی به شخص ب در برابر مال تملیک می­ کند ممکن است بر اساس تصور نادرست این که موضوع معامله پول فرانسه بوده، بیع توصیف می‌شود در حالی احتمال دارد، دلایل موجود نشان دهد که در اراده طرفین، عوض اتومبیل مقداری طلا بوده که در این صورت معامله انجام گرفته معاوضه بوده است (ماده ۷۰۲ ق م فرانسه). پس توصیف مزبور از این امری موضوعی است نه حکمی به این ترتیب خارج از صلاحیت دیوان عالی کشور خواهد (سلطان احمدی،۱۳۸۹،۱۶). بنابراین توصیف قرارداد طبیعت حقوقی و نوع قرارداد را مشخص می‌کند درحالی‌که تفسیر قرارداد به معنای خاص کشف قصد طرفین بدون در نظر گرفتن مفاد قانونی در تشخیص، مصداق و نوع ماهیت حقوقی قرارداد را مشخص می‌کند.

۴- با تکمیل قرارداد

تکمیل قرارداد نیز از وسعت و قلمروی تفسیر می‌کاهد. آزادی طرفین در انتخاب مفاد قرارداد و تعیین راه‌حل‌های مناسب، لزومی با تعیین مسائل جزئی در قراردادها ندارد. آنها در واقع با نبود پیش‌بینی موارد جزئی و بسنده کردن به نکات اصلی قرارداد، نکات فرعی و جزئی را به قانون می‌سپارند تا راه حل مناسب را از آن بیابند. برای مثال، عقد بیع را واقع می‌سازند، ولی در توابع مبیع ذکری به میان نمی‌آورند در اینجاست که قانون به تکمیل اراده طرفین پرداخته و راه حل مناسب را ارائه می‌دهد (کاتوزیان، ۱۳۸۰،۴۷).

در تبیین تکمیل قرارداد از تفسیر قرارداد در معنی خاص خود باید ذکر کرد، درجایی که دادگاه از عوامل خارجی همانند عرف و عادت یا قانون راه حل مناسب را اخذ کرده و قرارداد را از نقض می‌رهاند، تکمیل قرارداد محسوب می‌شود نه تفسیر قرارداد. زیرا همان‌گونه که در تعریف تفسیر قرارداد ذکرشده برای تفسیر قرارداد، الفاظ و عبارات قراردادی را برای کشف و رفع ابهام از اراده‌ی منعقد کنندگان قرارداد است. درحالی‌که تکمیل قرارداد درجایی است که قصد مشترک طرفین از اظهارات و اوضاع‌واحوال به دست نیامده و ساکت است، بنابراین دادگاه ناچار می‌شود از عوامل خارجی همانند عرف و عادت حل مسئله نماید. با دقت در مواد ۲۲۰ و ۲۲۵ قانون مدنی، درمی‌یابیم که عرف و قانون دو ابزاری هستند که قانون‌گذار برای تکمیل قرارداد در حقوق ایران مدنظر داشته است. در مباحث بعدی بیشتر به این مسئله خواهیم پرداخت در جهت رفع نقص از قرارداد منحصر در دو عامل عرف و قانون است یا عوامل خارجی دیگر مانند حسن نیت و انصاف نیز می‌توانند در رفع نقض از قرارداد کمک‌رسان دادرسی باشند.

 

۵- با تغییر قرارداد

در بعضی مواقع تفسیرکننده محدوده و دامنه تفسیر را به‌صورت اغراق‌آمیزی گسترش می‌دهد و در این بین حدس و گمان خود را نیز وارد می‌سازد. در این گونه موارد تفسیر معانی دیگری پیدا می‌کند که غیر از معانی حقیقی آن است. علت این امر می‌تواند عوامل و ابزارهای خارجی در غیر موارد پذیرفته شده باشد همانند دخیل دانستن عرف در جایی که اراده‌ی طرفین به‌طور صریح بر امر دیگری دارد یا برتر بودن مصالح اجتماعی بر اراده‌ی طرفین و سعی دریافتن معنایی بر اساس آن برای نیل به مقصود تغییر قرارداد و مفاد آن به هر مقصودی که باشد تفاوتی آشکار و بارز با تفسیر قرارداد دارد. تفسیر قرارداد کمک در کشف مقصود طرفین دارد ولی تغییر قرارداد در جهت عکس آن حرکت می‌کند. ازاین‌روست که تغییر متن، تفسیر اغراق‌آمیز نامیده می‌شود (جعفری تبار،۱۳۸۳،۲۲۳). چراکه تفسیرکننده در ظاهر امر، متن قرارداد را تفسیر می‌کند تا به نیت و باطن منعقد کننده قرارداد پی ببرد، ولی در این راه آن‌قدر حوزه‌ی فکری خویش را گسترش می‌دهد که گزاره‌های جدیدی ایجاد می‌کند درحالی‌که خالق آن‌ها اراده و قصد خلق این گزاره‌ها را نداشته است. توجه به این امر در محدوده‌ی فعالیتی تفسیر بسیار مهم است، چراکه مدار تفسیر اراده‌ی مشترک طرفین است و از تمامی ابزارها و روش‌ها برای یافتن قصد مشترک منعقد کنندگان استفاده می‌کند و در متن قرارداد سعی در حفظ ساختار آن و صریح کردن مقصود دارد نه تغییر معانی و اهداف این متن.

۶- با تفسیر قانون

تفسیر قانون به‌موجب ماده‌ی سوم ق.آ.د.م دادرس باید به روح و مفاد قوانین موضوعه، عرف و عادت مسلم توجه نماید ولی دادرس محصور به موارد خاص نیست و می‌تواند قانون را متناسب با احتیاجات جامعه و مصالح اجتماعی تفسیر کند. درواقع این اختیاری که در تفسیر قانون به قاضی داده‌شده در تفسیر قرارداد، داده نشده است و قاضی در تفسیر قراردادی که در چارچوب قوانین امری منعقد گردیده و به‌منزله قانون شخصی بین دو طرف قرارداد هست فقط باید قصد مشترک طرفین را احراز نماید. بنابراین تفسیر قرارداد چنان‌که گفته شد، عبارت است از: تعیین و تشخیص مفاد قرارداد در مواردی که به علت اجمال و ابهام و یا سکوت و تناقض، معنی و مفهوم قرارداد روشن و آشکار نیست. و دادرس در مقام تفسیر وظیفه دارد اراده‌ی حقیقی طرفین را که در حکم قانون خصوصی بین آن‌هاست احراز نماید و علی‌الاصول نمی‌تواند در قرارداد و منافع و مصالح اجتماعی را بر قصد مشترک طرفین ترجیح دارد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۹). بنابراین در تفسیر قانون دادرسی سعی در کشف قصد قانون‌گذار و تعیین مفهوم روشن ماده‌ی قانونی دارد، حال‌آنکه در تفسیر قرارداد هدف او احراز قصد مشترک طرفین است.

پایان نامه دانشگاهی : نقایص کمیته­های تحریم و ضرورت اصلاح و ایجاد ساز و کار نظارتی مستقل

گفتار دوم: نقایص کمیته­های تحریم و ضرورت اصلاح و ایجاد ساز و کار نظارتی مستقل

نظر به اینکه سازوکار موجود در کمیته­های تحریم نمی‌تواند به نحو مقتصی حقوق بنیادین اشخاش مشمول تحریم را مورد توجه قرار دهد، ایجاد یک سازوکار نظارتی مستقل که خارج از چاچوب کمیته­های تحریم بر کار این کمیته­ها و اثرات سوء تحریم‌ها بر حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم نظارت نماید، ضروری است. به طور مثال دبیر کل ملل متحد می‌تواند یک نماینده ویژه برای نظارت بر رعایت حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم و بررسی اثرات سوء تحریم‌ها بر حقوق بشر منصوب نماید. همچنین، شورای حقوق بشر نیز می‌تواند یک گزارشگر ویژه راجع به پیشبرد و صیانت از حقوق بشر در اعمال و اجرای قطعنامه­های تحریمی منصوب نماید. اگر چه کمیسیون حقوق بشر در قطعنامه ۸۰/۲۰۰۵ (برای مطالعه بیشتر رک:commission on human rights: protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, human rights resolution 2005/80, 21 April 2005) انتصاب گزارشگر ویژه پیشبرد و صیانت از حقوق بشر و آزادی‌های اساسی در مقابله با تروریسم (برای مطالعه بیشتر رک:Special rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism) را برای یک دوره سه ساله پیش ­بینی نمود و پس از تأسیس شورا حقوق بشر نیز مأموریت گزارشگر ویژه تمدید گردید، اما مأموریت وی صرفا ناظر بر بخشی از تحریم‌های ملل متحد یعنی قطعنامه­های ضد تروریسم و تحریم‌های وضع شده علیه اشخاص و گروه­های وابسته به طالبان و القاعده می‌‌باشد. این در حالی است که در ارتباط با اشخاص حقیقی دیگر که به موجب دیگر قطعنامه­های تحریمی شواری امنیت[۱] در لیست تحریم‌ها قرار گرفته­اند یا بر اساس این قطعنامه­ها در آینده به لیست تحریم‌ها خواهد پیوست، مأموریتی به گزارشگر ویژه فعلی واگذار نشده است. نتیجتا با توجه به این واقعیت که تصویب قطعنامه­های تحریمی تحت فصل هفتم منشور و اعمال تدابیز قهری علیه اشخاص حقیقی از سوی شورای امنیت پیوسته رو به افزایش است و ترکیب اعضاء و نحو تصمیم ­گیری در کمیته­های تحریم نیز نمی‌تواند به نحو مقتضی از حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم صیانت نماید، انتصاب یک گزارشگر ویژه توسط شورای حقوق بشر و یک نماینده ویژه از سوی دبیرکل ملل متحد برای نظارت بر تحریم‌ها و صیانت از حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم امری ضروری است. علاوه بر ضرورت انتصاب یک گزارشگر ویژه از سوی شورای حقوق بشر و یک نماینده ویژه توسط دبیرکل ملل متحد، نحو فعالیت کمیته­های تحریم نیز باید متحول شود. به عنوان گام اول، کمیته­های تحریم تا حد امکان باید جلسات خود را صورت علنی برگزار نماید. مباحثات و مذاکراتی که در جلسات رسمی کمیته­های تحریم به عمل می­آید نیز باید ثبت و ضبط شود یا حداقل خلاصه این مذاکرات منتشر و در اختیار همه دولت‌ها و سازمان­های بین‌المللی و جوامع مدنی قرار گیرد. درست همانطور که که مذاکرات نمایندگان دولت‌ها و سازمان­های بین‌المللی ذیربط در جلسات رسمی شورای امنیت عینا و بدون هیچ دخل و تصرفی به عنوان صورت جلسات شورا ثبت و ضبط می‌گردد، مقتضی است کمیته­های تحریم نیز صورت جلسات خود را منتشر نمایند. بدین منظور شورای امنیت باید در تصمیمات و قطعنامه­های تحریمی نیز صورت جلسات خود را منتشر نمایند. بدین منظور شورای امنیت باید در تصمیمات و قطعنامه­های تحریمی که وظایف کمیته­های تحریم را تعیین می­نماید، این مسأله را پیش ­بینی نماید.

در ارتباط با اشخاص حقیقی که در لیست تحریم‌ها قرار می­گیرند، نگرانی­های فراوانی در خصوص عدم تأمین تضمینات دادرسی عادلانه برای این اشخاص وجود دارد. به منظور رعایت تضمینات دادرسی عادلانه در مورد این اشخاص، لازم است کمیته­های تحریم پیش از قرار دادن نام اشخاص در لیست تحریم‌ها، به آنها فرصتی برای دفاع و بیان نظرات خود بدهند. این مسأله به ویژه از این جهت ضرورت دارد که چون قرار بر این است که اشخاص مشمول تحریم از دسترسی به اموال خود محروم شوند و دارایی­های آنها بلوکه شود- که این امر به نوبه خود منجر به نقض حق بر مالکیت می‌شود- لذا تضمینات دادرسی عادلانه باید به نحو مقتضی از سوی کمیته­های تحریم برای آنها فراهم شود و کمیته­های تحریم ملزم به رعایت تضمینات دادرسی عادلانه در مورد این اشخاص باشند.

به علاوه در راستای تأمین تضمینات دادرسی عادلانه در مورد اشخاص مشمول تحریم، ضروری است کمیته­های تحریم نام این اشخاص را بدوا به صورت موقت در لیست تحریم‌ها قرار دهد تا در فرصت مقتضی با دقت تمام به بررسی وضعیت و اوضاع و احوال آن شخص و ارتباط وی با گروه­های تروریستی و … بپردازند(زهرانی، ۱۳۷۶، ۱۳۸).

بخش پنجم: تحریم‌های بین‌المللی در چارچوب اقدامات دولت‌ها

هر یک از دولت‌ها بر اساس اصل ارتباط-ارتباط سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و … – می‌تواند آزادانه روابط خود را با سایر کشورها تنظیم و در خصوص قطع یا ادامه این روابط تصمیم ­گیری نماید. با وجود این اختیار دولت‌ها در این زمینه در یک مورد محدود می‌شود؛ محدودیتی که ممکن است بوجود آید این است که دولتی به موجب یک معاهده دو یا چندجانبه حق اعمال تحریم را جزئا یا کلا از خود سلب نماید. در عین حال، در چنین موردی نیز چنانچه یکی از طرف­های معاهده مرتکب نقض حقوق بین‌الملل از جمله قواعد حقوق بشر گردد، اعمال تحریم اقتصادی به عنوان یک اقدام متقابل از سوی دولت‌های دیگر مجاز خواهد بود. مطلب دیگری که باید خاطر نشان کرد این است که دولت‌ها نمی‌توانند با استناد به اصل آزادی اقتصادی از تحریم اقتصادی به عنوان ابزاری برای اعمال فشارهای سیاسی و اقتصادی بر دولت‌های دیگر یا به منظور اعمال سلطه یا کسب امتیارات نامشروع از سایر دولت‌ها استفاده نمایند. به علاوه، اعمال تحریم‌های اقتصادی ثانویه برضد دولت‌هایی که با دولت تحریم­شونده روابط اقتصادی برقرار می­نمایند، با مخالفت اغلب دولت‌ها و سازمان­های بین‌المللی مواجه گردیده است.

گفتار اول: تحریم‌های اقتصادی در پرتوی اصل آزادی تجارت و تجارت آزاد

مفهوم اصل آزادی تجارت این است که دولت‌ها اساسا در انجام یا خودداری از انجام مبادلات بین‌المللی کاملا مختار می­باشند. این اختیار از حق شناخته شده ذاتی و بین‌المللی آنها مبنی بر تنظیم آزادانه روابط اقتصادی­شان نشأت می‌گیرد که گاه ممکن است به شکل اعمال تحریم‌های اقتصادی بروز نماید، اعم از اینکه این تحریم‌ها در قبال تخلف از موازین حقوق بشر یا سایر اقدامات متخلفانه بین‌المللی اعمال گردد و یا آنکه مسبوق به هیچ گونه عمل متخلفانه­ای نباشد.

به عبارت دیگر، هر دولتی بر اساس اصل آزادی تجارت، می‌تواند خواه در واکنش به نقض قواعد بین‌المللی از جمله قواعد حقوق بشر و خواه بر اساس منافع اقتصادی­شان، اقدام به قطع یا محدود نمودن روابط تجار خود با سایر دولت‌ها نماید.

با وجود این، ممکن است دولت‌ها به موجب معاهدات بین‌المللی، تحت شرایطی از آزادی اعمال تحریم صرف نظر نمایند. در سال­های اخر بعضی از معاهدات اقتصادی بین‌المللی، حق دولت‌ها در اعمال آزادانه تحریم‌های اقتصادی در محدود ساخته­اند. موافقتنامه­هایی از قبیل موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت(گات) و موافقتنامه تجارت آزاد آمریکای شمال(نفتا) میان دولت‌های عضو، تجارت آزاد و بازارهای باز برقرار کرده­اند. بر اساس این موافقتنامه­ها، اعمال تحریم‌های اقتصادی در موارد فقدان تخلف قبلی از حقوق بین‌الملل، اقدامی غیر مجاز محسوب می‌گردد (Conlon، ۱۹۹۹، ۱۲۵).

هدف قواعد سازمان تجارت جهانی، برقراری یک نظام تجاری شفاف و قابل پیش ­بینی می‌‌باشد که در بردارنده تجارت منصفانه و شفاف برای همه فعالان عرصه تجارت بین‌الملل است. این نظام تجاری شامل مبادله کالا و خدمات و نیز مالکیت معنوی می‌‌باشد. طبق نظریه مزیت نسبی که مدل اقتصاد زیربنایی سازمان تجارت جهانی به شمار می­آید، هر کشوری می‌تواند آنچه را که قادر است، به بهترین شکل تولید کند و کالای تولید خود را با محصولاتی که سایر کشورها تولید کرده­اند، مبادله نماید. کشورها با بهره گرفتن از سود حاصل از صاردات می‌توانند کالاهایی را که خود قادر به تولید آنها نیستند، خریداری نمایند. این امر موجب افزایش مبادلات تجاری و فعالیت­های اقتصادی کلیه دولت‌های عضو می‌شود که نهایتا سبب بالا رفتن سطح زندگی افراد و ایجاد اشتغال کامل و رشد درآمد واقعی می‌گردد. بر اساس این دیدگاه اقتصادی، همه کشورهایی که در چنین نظام تجاری بین‌المللی فعالیت می­ کنند، منتفع خواهند شد(Gudrun، ۲۰۰۵، ۱۶). بخشی از تعهدات دولت‌های عضو سازمان تجارت جانی در سه موافقتنامه چندجانبه مقرر گردیده است که عبارتند از: موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت، موافقنامه عمومی تجارت خدمات و موافقنامه جنبه اخیتاری مرتبط با تجارت حقوق مالکیت معنوی. علاوه بر این، موافقتنامه­ها دو موافقنامه چند جانبه اختیاری نیز وجود دارد که مربوط به حمایت­های دولتی و تجارت در زمینه هواپیماهای غیر نظامی می‌‌باشد. مهمترین اصل حاکم بر موافقتنامه­های چند جانبه سازمان تجارت جهانی «اصل عدم تبعیض» می‌‌باشد که در «شرط دولت‌های کامله الوداد» و تعهدات مربوط به رفتار ملی، تبلور یافته است(Dean، ۲۰۰۴، ۱۲۰). رعایت اصل دولت‌های کامله الوداد به این معناست که چنانچه یکی از کشورهای عضو، در رابطه با یک کالا یا خدمات، شرایط مساعدی برای یک کشور دیگر در نظر گیرد، آن شرایط باید خود به خود برای همان کالا یا خدمات با سایر کشورهای عضو تعمیم یابد. اصل رفتار ملی مستلزم آن است که هر گاه یک کالا یا خدمات خارجی وارد قلمرو یکی از کشورهای عضو گردد، نباید در رابطه با آن رفتار نامساعدتر از آنچه که نسبت به کالا یا خدمات مشابه داخلی انجام می‌شود، اتخاد گردد. این اصول شامل کلیه قوانین، مقررات و الزامات مربوط به فروش داخلی می‌شود و نیز کلیه قوانین، مقررات و سیاست­هایی را که به ظاهر یکسان هستند اما متضمن انگیزه یا نتیجه­ای تبعیض آمیز می­باشند، در بر می‌گیرد(همان، ۱۴۰). همچنین ماده ۱۱ گات، اعمال محدودیت­های کمی از جمله سهمیه بندی­ها یا مجوزهای واردات و صادرات را ممنوع کرده است. البته ین قاعده استثنائاتی نیز دارد؛ به عنوان مثال، اعمال محدودیت­های کمی در بحران­های مربوط به تراز پرداخت­ها و حمایت از صنایع نوپا در کشورهای کمتر توسعه یافته، مجاز می‌‌باشد(همان، ۱۳۰). بدین ترتیب کلیه مقررات مربوط به سازمان تجارت جهانی به نحوی در راستای تحقق هدف اصلی این سازمان، یعنی تجارت آزاد وضع گردیده­اند که در مقدمه گات با این عبارت انعکاس یافته است.

«کلیه اعضا مایل می­باشند با ایجاد ترتیبات مناسب متقابل و دوجانبه به منظور کاهش قابل ملاحظه تعرفه­ها و سایر موانع تجارت و نیز از میان برداشتن رفتارهای تبعیض آمیز در تجارت بین‌المللی، به تحقق اهداف مورد نظر این موافقتنامه کمک نمایند»(همان، ۱۲۹). بر این اساس، همانگونه که در رای دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه نیگاراگوئه مشهود می‌‌باشد، آزادی تجارت می‌تواند موضوع تعهد قرار گیرد و دولت‌ها ممکن است به موجب معاهدات دو یا چند جانبه برخی محدودیت­ها یا ممنوعیت­ها را بر آزادی اعمال تحریم بپذیرند. بدیهی است انگیزه دولت‌ها از پذیرش چنین مقرراتی، انتفاع بیشتر از مزایای ناشی از معاهدات مزبور می‌‌باشد.

در صورت پذیرش ممنوعیت اعمال تحریم‌های اقتصادی در یک معاهده بین‌المللی، هیچ یک از دولت‌ها متعاهد حق ندارد اقدام به قطع روابط تجاری خود با سایر دولت‌های متعاهد نماید، زیرا چنین اقدامی به تجارت آزاد مقرر در معاهده لطمه می­زند.

نکته دیگری که در رابطه با آزادی تجارت قابل طرح می‌‌باشد این است که اعمال تحریم از سوی یک دولت، آزادی تجارت شهروندان آن دولت را خدشه­دار می­سازد. به عبارت دیگر، دولتی که اقدام به اعمال تحریم اقتصادی می­نماید، اتباع و اشخاص مقیم در قلمرو خود را از انجام معاملات تجاری با دولت مورد تحریم منع می‌کند. سوالی که می‌توان مطرح نمود این است که آیا دولت‌ها حق دارند در سطح بین‌المللی، چنین محدودیتی را بر فعالیت­های تجاری شهروندانشان وضع نمایند؟

می‌توان گفت در این مورد، با توجه به تعرضی که میان آزادی تجارت دولت و شهروندانش به وجود می­آید، موضوع تقدم و ارجحیت یکی بر دیگری مطرح می‌گردد. برخی از نویسندگان تقدم آزادی تجارت دولت را بر آزای تجارت شهروندانش منحصر به مواردی دانسته ­اند که اعمال تحریم اقتصادی به منظور تضمین رعایت قواعد بین‌المللی از جمله قواعد حقوق بشر صورت گیرد (Seller، ۲۰۰۸، ۵۱۱).

با وجود این، اصل حاکمیت دولت و آزادی اقتصادی دولت‌ها ایجاب می­نماید که اعمال هر گونه تحریم اقتصادی، علیرغم آنکه با تحدید آزادی تجارت اشخاص همراه است مجاز باشد، مگر آنکه دولت‌ها در چارچوب یک معاهده بین‌المللی، حق اعمال تحریم­ را به طور کلی و یا در برخی موارد، از خود سلب نموده باشند. همچنین، استفاده از تحریم‌های اقتصادی به عنوان وسیله­ای برای اعمال فشار و سلطه و کسب امتیازات نامشروع مجاز نمی‌‌باشد. در عین حال، در هیچ یک از این دو مورد استثنایی نیز تقدم آزادی تجارت اشخاص دلیل ممنوعیت اعمال تحریم از سوی دولت‌ها نمی‌‌باشد، بلکه مقتضیات تجارت بین‌الملل و احترام به اصل حاکمیت دولت و اصل عدم مداخله، مبنای چنین ممنوعیتی محسوب می‌گردد.

گفتار دوم: رابطه تجارت آزاد و حقوق بشر

مقصود از رابطه تجارت آزاد و حقوق بشر، شباهت­ها و و تفاوت­های آن دو و تأثیرات آنها بر یکدیگر می‌‌باشد. یکی از شباهت­ها این است که حقوق بشر و آزادی تجارت-به شکل حقوق موضوعه که در یک موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت انعکاس یافته است- هر دو به عنوان عناصر کلیدی نظام بین‌المللی پس از جنگ جهانی دوم مطرح گردیدند. هر دوی آنها از یک خصیصه آزادی خواهانه برخوردارند، محدودیت­هایی را بر اعمال دولت وضع می­ کنند و دستاورد قاعده حقوقی به شمار می­آیند(Thomas، ۲۰۰۵، ۱۱۱). اینکه گفته می‌شود آزاد سازی تجاری محدودیت­هایی را بر اعمال دولت وضع می­نماید به این معناست که تضمین مبادلات آزاد تجاری در سطح بین‌المللی مستلزم تحدید برخی از اختیارات دولت‌ها در روابط اقتصادی­شان با سایر دولت‌ها و سازمان­های اقتصادی بین‌المللی می‌‌باشد. به بیان دیگر، همانگونه که موازین حقوق بشر برای تضمین حقوق و آزادی‌های اساس افراد، محدودیت­هایی را بر اختیارات دولت‌ها وضع نموده است، مقتضیات تجارت آزاد بین‌المللی محدودیت­هایی را خصوصاً در زمینه اعمال تحریم‌های اقتصادی، ایجاب می­نماید. البته این گونه محدودیت­ها، صرفا بر مبنای توافق دولت‌ها و در قالب معاهدات بین‌المللی تعیین می‌گردد و دولت‌ها در پذیرفتن این معاهدات کاملا مختار می­باشند. بعلاوه، بر خلاف تعهدات حقوق بشری که جنبه عام الشمول دارند، تعهدات دولت‌ها در رابطه با عدم اعمال تحریم‌های اقتصادی، جنبه طرفینی داشته و صرفا در روابط قراردادی دولت‌های متعاهد، قابل طرح می­باشند.

یکی از دیگر از شباهت­های حقوق بشر و تجارت آزاد این است که هدف نظام تجارت جهانی مبتنی بر تجارت آزاد حمایت از آزادی، عدم تبعیض، قاعده حقوقی، رفاه اجتماعی و سایر ارزش­های حقوق بشر در چارچوب یک نظام بین‌المللی قاعده­مند می­­باشند. در واقع حقوق بشر و تجارت آزاد دو نهاد حقوقی مهم محسوب می­شوند که هر چند به موازات یکدیگر در حرکت می­باشند، اما اهداف آنها یکسان است. این شباهت به ویژه در زمینه حقوق اقتصادی و اجتماعی کاملا مشهور می‌‌باشد(Ernstulrich، ۲۰۰۱، ۲).

حقوق اقتصادی و اجتماعی از قبیل حق بر امنیت اجتماعی و حق بر مراقبت بهداشتی، موجب تضمین حداقل رفا مادی برای آن دسته از کسانی می‌گردد که در نتیجه آزادسازی تجاری دچار مشکلاتی می­شوند. سایر حقوق اقتصادی و اجتماعی همچون حق بر آموزش نیز به افراد امکان می­دهد خود را با آزادسازی فزاینده تجاری تطبیق داده و از رفاه برخوردار گردند(همان، ۲۳). بنابراین، حقوق بشر را می‌توان به عنوان تضمینی در قبلا برخی تبعات ناخواسته آزاد سازی تجاری محسوب نمود.

علاوه بر این، آزادسازی تجاری موجب تحقق آزادی و کرامت انسان به عنوان تولیدکننده و مصرف کننده می‌گردد و نیز می‌تواند به افزایش ثروت بیانجامد که خود پیش شرط تحقق بسیاری از حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی می‌‌باشد(Franl، ۱۹۹۹، ۵۱). همچنین، آزادسازی تجاری می‌تواند به طور غیر مستقیم به اجرای حقوق بشر کمک کند زیرا ارتباط میان افراد در کشورهای برخوردار از حکومت­های سرکوبگر را با افراد ساکن در کشورهایی که حقوق بشر در آنها رعایت می‌شود، افزایش می­دهد. بدیهی است این ارتباط موجب گسترش آگاهی­های افراد و ایجاد درک متقابل میان آنها خواهد شد و بدین ترتیب زمینه رعایت موازین حقوق بشر را در کشورهای ناقض حقوق بشر فراهم می­سازد.

به علاوه، احترام به قواعد حقوقی نیز یکی از نقاط مشترک تجارت آزاد و حقوق بشر می‌‌باشد، زیرا آزادسازی تجاری به عنوان شیوه­ای برای نیل به رشد اقتصادی، مستلزم رعایت قواعد حقوقی و وجود نظام­های اداری و قضایی مستقل می‌‌باشد که این امر خود به تقویت حقوق بشر منجر خواهد شد.

در کنار شباهت­ها و تأثیرات مثبتی که تجارت آزاد و حقوق بشر بر یکدیگر دارند، تفاوت­هایی نیز میان آنها وجود دارد. تعهدات حقوق بشری جنبه عالم­الشمول دارند و بسیاری از قواعد آن نیز غیر قابل تعلیق بوده و تخطی از آن تحت هیچ شرایطی مجاز نیست. در حالی که تعهدات دولت‌ها در نظام مبتنی بر تجارت آزاد جنبه طرفینی و متقابل دارد و صرفا در چارچوب معاهدات دو جانبه ایجاد گردیده است. علاوه بر این، قواعد تجارت آزاد به نحو فزایند­ای از طریق مذاکرات و توافقات به عمل آمده در دورهای تجاری مختلف گسترش یافته­اند، در حالی که مذاکرات مربوط به حقوق بشر به صورت نسبتا جامعی انجام گردیده و به شناسایی قواعد معین و البته آرمانی منجر شده است. این مطلب را نیز باید اضافه نمود که معاهدات حقوق بشری صرفا حقوق ذاتی از پیش موجود را مرد شناسایی قرار داده­اند، در حالی که معاهدات مبتنی بر تجارت آزاد قواعدی را بر اساس توافق دولت‌های متعاهد، وضع نموده ­اند. بنابراین معاهدات حقوق بشری جنبه اعلامی دارند و عمدتا حاکی از تدوین حقوق بین‌الملل هستند، در حالی که معاهدات مبتنی بر تجارت آزاد واجد جنبه تأسیسی بوده و متضمن توسعه تدریجی حقوق بین‌الملل می­باشند.

[۱] – منظور از دیگر قطعنامه­های دیگر شورای امنیت، قطعنامه­هایی است که خارج از چارچوب تدابیر و تصمیمات ضد تروریستی شورا، تحریم‌هایی را علیه برخی اشخاص حقیقی و حقوقی اعمال نموده است. به طور مثال قطعنامه­های ۱۷۳۷، ۱۷۴۷ و ۱۹۲۹ برخی اتباع ایرانی را در لیست تحریم‌ها قرار داده­است و از این جهت تضمینات دادرسی عادلانه در مورد آنها رعایت نشده است و حق برمالکیت، حق دسترسی به دادگاه، حق آزادی تردد و … این اشخاص در معرض تهدید قرارگرفته است.

دانلود پایان نامه حقوق درباره تاثیرشبه خوراکی هادر جرایم

 

 

آنچه امروزدرجوامع مختلف بشری دغدغه ای بس عظیم میان آحادمردم ومسئولین ایجادکرده است وبه نوعی همه اقشارجامعه اعم ازدولت،قوه قضائیه وخانواده هاراسردرگم کرده است عاملی است که می توان آن را بحران قرن۲۱نامید.موادمخدر وروان گردان ها امروزه درحجم وسیعی،تمام افرادجامعه به خصوص جوانان رادربرگرفته است که تنها راه مبارزه با آن نمی تواند مقابله مستقیم کیفری باشد،چراکه اگرچنین بود دراین چندقرن اخیرکه رواج آن همه گیرشده است بایدروبه کاهش سوق می یافت،درحالی که می بینیم نه تنها روبه زوال نرفته است بلکه روز به روز برتنوع این مواد روانگردان افزوده می شود به گونه ای که درحال حاضربیش از۴۰۰ نوع ماده روان گردان درمیان اقشارجامعه مورداستفاده می باشدکه تنها بخش معدودی از آنهاتحت ضمانت کیفری می باشد.پس آن چه به عنوان مقابله کیفری برای مبارزه بااین مواددرنظرگرفته شده است درعمل راهکاراساسی بااین مقوله نبوده است،بلکه باید ازراهکارهای اساسی تری دراین زمینه بهره جست تابتوان این غول عظیم الجثه موادمخدرو موادروان گردان رابه زانونشاند.سوالی که مطرح است این است که چه راهکاری را می توان برای پیشگیری از سوء مصرف مواد روان گردان در نظر گرفت تا هم بتوان از مصرف جلوگیری نمود وهم مقابله کیفری به مفهوم امروزی برای جامعه دردسرسازنباشد.باتوجه به گستردگی بیش ازحدموادروان گردان درجهان واینکه شایداستعمال بسیاری ازاین مواد به دلیل ناآگاهی بشرازاین مواد می باشد،قدم اول درراه مقابله بااین مواد،شناخت اصولی وحرفه ای ازاین مواد می باشد،و بعدتر شناخت راه حلی برای درمان وترک آن والبته شاید رهایی از آن است،چرا که به اعتقاد درمان گران اعتیاد،ترک،عاملی است برای بازگشت مجدد،ولی رهایی،امید بازگشت به مصرف راکم رنگ تر خواهد کرد.

امروزآمارمعتادان کشور بالغ بر۲میلیون نفرمی باشدودرصدقابل توجهی ازجمعیت کیفری کشور(حدود ۴۵درصد)مستقیماًبه خاطرجرایم مربوط به مواد مخدرو روان گردان ها درزندان هستند واین میزان به صورت غیرمستقیم رقمی بالغ بر۶۰درصد است،چراکه بسیاری ازجرائم هم چون جرائم منافی عفت،قتل،آدم ربایی وسرقت وابسته وبه تبع موادمخدرایجادمی شوند. (نقره کار،۱۳۸۸)

تاثیرات موادروان‌گردان ازجمله قرص اکستازی وکریستال به مراتب بیش ازموادمخدری چون تریاک،هروئین والکل است وکسانی که ازاین مواداستفاده می‌کنند مرتکب جرایم وجنایاتی به مراتب شدیدترمی‌شوند.پس معلوم می شودکه شاید مناسب ترین راه برای مقابله کیفری با اینگونه جرائم که سلامت روانی جامعه رابه هم می زنند همین اقدامات تامینی باشد،چراکه نه تشدیدمجازات توانسته است جواب گوی این توسعه جرائم باشد ونه فرهنگ سازی صرف.البته کشورایران دراین چندسال اخیربیش ازپیش به این مسئله پرداخته واقدامات پیشگیرانه تامینی را،ملاک قانون گذاری خودقرارداده است که می توان به مصوبه مجمع تشخیص مصلحت در خصوص سیاست های نظام برای مبارزه با مواد مخدر و روان گردان ها مصوب تیر ۸۵ مجمع تشخیص مصلحت نظام و یکصدوبیست و چهارمین جلسه ستاد مبارزه با مواد مخدر در تاریخ آبان ۸۸ اشاره کرد که اقدامات قابل تاملی را در زمینه مقابله تامینی با مواد مخدر و روان گردان ها در نظر گرفته است.

سال های متمادی است که انسان ها برای درمان بیماری ها و تسکین دردها از موادی استفاده می کنند که سیستم زیست شناختی انسان را تغییر می دهد.در طی قرن ها افراد برای تغییر حالت های روانی،بهبود حالت خلقی، احساس لذت،تغییر ادراک یاکاهش اضطراب به مصرف موادرو می آورند.مسئله مصرف موادیکی از مشکلات اساسی جهان است و هزینه های مادی و معنوی زیادی برجامعه تحمیل می کند.آنچه مهم است ارتباط مصرف این مواد و جرم است.بسیاری از مردم براین باورند که مصرف مواد،از جمله علل بروز اعمال مجرمانه است.چون مصرف هرکدام از این مواد اثرات مختلفی برجنایت و خشونت دارد.تقسیم بندی این مواد بدین شکل است :

 

۱-مواد مخدر: این مواد در افراد واکنش های منفی شدیدی را برمی انگیزد و با جرم تداعی می شود.

 

۲- مواد توهم زا:حالت هوشیاری را با تغییر واقعیت دگرگون می کند و به بیان دیگر جهانی غیراز جهان واقعی را برای انسان ایجاد می کند.نتایج پژوهش ها نشان می دهد که در مصرف کنندگان این مواد گاهی حالت وحشت زدگی،فزون حساسیتی،احساس قطع تماس با محیط اطراف و رفتارهای عجیب مشاهده می شود.این افراد اگر به این مواد دسترسی پیدانکنند دچار خشم،اضطراب،بی قراری و حتی میل به خودکشی یا دیگر کشی و اعمال خشن می شوند و هم چنین مستعد ارتکاب هرگونه جنایت خشونت آمیز می گردند.

 

 

بخش اول: مـواد مخدر[۱]

دو جوان تحت تاثیر مواد مخدر مرتکب جنایت شدند،یکی از دو متهم پس از مصرف مواد،دوست خود رااز پای در آورد و جوان معتاد دوم،دستش به خون برادر،آلوده شد.در بیشتر خبرهایی که می خوانیم یا می شنویم ردپایی ازنقش مواد مخدردرارتکاب جرایم وجنایات به چشم می خورد.مثلا مادری به خاطر اعتیاد،فرزند سه ساله اش را به قتل می رساند،جوانی به خاطر پول خرید مواد مخدر،پدر پیرش را قربانی می کند،پسری برای خریدن مواد مخدر مورد نیازش،دست به سرقت و زورگیری می زند.وقتی این اخبار را می خوانیم و ریشه یابی می کنیم متوجه می شویم که مصرف مواد مخدر چه اندازه در بروز جرایم و ارتکاب جنایات تاثیر منفی دارد.وقتی آسیب های اجتماعی را بررسی می کنیم در بسیاری ازآنها از قبیل سرقت،قتل،خودکشی،تصادف اتومبیل وطلاق نقش مواد مخدر را به وضوح می بینیم،از طرفی در بیشتر جنایت های خیابانی یکی از طرفین یا هر دو معتاد و مصرف کننده مواد مخدر هستند ودر اعترافاتشان به این موضوع اشاره می کنند که هنگام ارتکاب جرم وجنایت چون مواد مصرف کرده بودند،حالت طبیعی و عادی نداشته اند.تاثیر مصرف مواد مخدر برشخص گاهی به حدی است که وی در یک اقدام جنون آمیز و شاید ناخواسته که به علت مصرف زیاد یا عدم مصرف به موقع ماده مخدر به وجود آمده است،نزدیک ترین عضو خانواده اش را قربانی می کند.وقتی معتاد نیازمندتهیه پول برای خریدموادمخدرمی شود،ازهرراهی مثل سرقت،کلاهبرداری،آدم ربایی،زورگیری و حتی قتل استفاده می کند تا به خواسته اش برسد.مصرف انواع مواد مخدر و روان گردان ها تا به حال منشا بسیاری از جرایم و جنایات بوده است.خودکشی و قتل دو نمونه ازآسیب های اجتماعی است که فرد معتادمرتکب آن می شود.زایل شدن عقل و تحریک اعصاب دو نمونه از تاثیرات مخرب و منفی مصرف مواد مخدر شیمیایی و صنعتی است، که این روزها در جامعه به وفور یافت می شود.تاثیر مصرف مواد مخدر به ویژه از نوع شیمیایی آن،روی سیستم عصبی فرد مصرف کننده،بسیار مخرب و ویران گر است و گاهی آن را دچار توهم می کند به طوری که به هر کسی که اطرافشان می بینند بدبین می شوند و این بدبینی بعضی اوقات منجر به وقوع حوادث ناگواری خواهد شد.گاهی اوقات این مواد چنان اعصاب و روان فرد را پریشان و مختل می کند که تعادل خود را از دست می دهدو وقتی تاثیرموادازبین رفت،حتی شایدیادش نیایدکه چه کارهایی انجام داده است.  (www.magiran.com)

 

مطالعات و تحقیقات نشان داده که رفتارهای بزهکارانه ناشی از اعتیاد به مواد مخدر،امری اجتناب ناپذیر است.میزان اعمال بزهکارانه معتادان،بسیار زیادومتنوع می باشد.بیشتر این جرایم مربوط به خرید و فروش مواد مخدر می باشد که معمولاً همراه با انواع قانون شکنی است و باعث درگیر شدن معتادان در جرایم سنگین تر،نظیر برهم زدن نظم عمومی وضرب وجرح می شود.رابطه بین بزهکاری و اعتیاد یک پدیده غیر قابل اجتناب تلقی می شود‏.رابطه ی بین ارتکاب جرم و اعتیاد برای اولین بار در دهه۱۹۳۰در آمریکا مورد توجه قرار گرفت. ‏بررسی برروی یک هزارمعتاد به موادمخدر نشان داد که ۸۰درصد آنها قبل از اعتیاد،هیچ نوع بزهکاری اجتماعی نداشته اند،در حالی که ۶۷درصد آنها پس از اعتیاد مرتکب جرم شده بودند.استفاده از مواد مخدر و ارتکاب جرایم،کاملا با یکدیگررابطه دارند و میزان بزهکاری همگام با افزایش مصرف مواد مخدر،افزایش پیدا می کند.همبستگی بین مواد مخدر و بزهکاری،مساله مشترکی به نام انحراف یا اخلاق ضد اجتماعی به وجود می آورد،که اعتیاد درآن،به عنوان یک انحراف یاناهنجاری اجتماعی تلقی می شود.اعتیادنشان دهنده نوعی ناهنجاری رفتاری در شخصیت اجتماعی فرد است.جرایم در این حیطه عموماً به دو نوع تقسیم می شوند،یکی مربوط به مواد مخدر و دیگری جرایم جانبی است.میزان جرایم در معتادان بسیار گسترده و پیچیده است و نه فقط نیاز معتاد به مواد مخدر،بلکه جرایم و جنایات خطرناک جانبی را نیز دربر می گیرد،ازجمله سرقت،قاچاق،خرید و فروش و حمل مواد مخدر،قماربازی و شرارت.نتیجه این است که اعتیاد به مواد مخدر علاوه بر آن که به خاطر سکرآور بودن مواد مخدرو اضرار به نفس از نظر فقهی گناه محسوب می شود و حرام و جرم است مقدمه و تالی فاسد جرایم دیگر نیز می باشد.البته در تعیین نوع مجازات باید عدالت اجتماعی و رافت اسلامی رعایت شود و هدف ازمجازات که اصلاح مجرم و بازدارندگی اواز تکرارجرم است تحقق یابد. (سایت دپارتمان مجازی پژوهش های حقوقی ایران)

موادمخدر هم چنین یکی از معضلات اصلى و جدی جامعه ی بشرى درجهان متمدن امروز است،که می توانداز فردی به فرددیگرواز نسلی به نسلی دیگرسرایت کندوابعادوسیع عوارض ناشی از مصرف آن،زندگی جسمی وروانی فردوهم چنین خانواده،فرهنگ،اقتصاد و اجتماع را به شدت متاثر و متضرر نماید.مواد مخدر، شامل همه ترکیبات و مشتقاتی است که کارکرد و فعالیت مغز را به صورت هیجان،افسردگی،رفتارنامناسب، عصبانیت یا اختلال در قضاوت و شعور تغییر می دهد،که هم از حیث تعداد افراد معتاد و هم از حیث پیچیدگی و خلاصی از اعتیاد،یکی از مهمترین آسیب های اجتماعی دنیاى معاصر محسوب می شود.

 

 

_ضررهای فردی:استفاده از مواد مخدر در سطح فردی،علاوه بر این که از لحاظ اخلاقی و شخصیتی، عواطف واحساسات راکمتر نموده،غرور وغیرت شخص رانابود می کند وهوش وحافظه و صفت های پسندیده ی انسانی رااز بین می برد و سرانجام،افراد معتادرابا فلاکت وبدبختی درگوشه های انزوابه هلاکت می رساند.هم چنین باعث آسیب رساندن به مغز شده،میزان افسردگی را بالا برده و صدمات جبران ناپذیر روحی و روانی را بر فرد تحمیل می کند.

_ضررهای خانوادگی:ازآنجا که افراد معتاد در استفاده از مواد مخدر و نشه کردن خود،همواره به تنهایی و پنهان کاری نیاز دارند،رفته رفته به گوشه گیری و انزوا از جامعه و خانواده عادت می نمایند و با احساس بی تفاوتی و نفرت از خانواده،رفتار و کردار ناسالم و نامناسب اختیار می کنند.فرد معتاد با این برداشت که خانواده نسبت به او،دید منفی دارد  عکس العمل های منفی از خود نشان می دهد و اعمال و رفتاری هم چون خشونت در خانواده شامل کودک ‌آزاری و همسر آزاری،غفلت ازتعلیم وتربیت فرزندان،مخالفت باتحصیل اولادو اعضای خانواده وتهدیدو بدرفتاری ازخود نشان می دهد.به همین ترتیب،عوارض و مسایلی هم چون نابسامانی و آشفتگی خانواده،محدودیت درروابط سالم خارج از خانواده،پائین آمدن سطح اقتصادی و اجتماعی خانواده،بی کفایتی درسرپرستی خانواده وبالاخره ازهم پاشیدن کانون گرم خانواده نیز از پیامدهای ناگواری است که گریبان گیر افراد معتاد به مواد مخدر می شود و اساس زندگی شان را متلاشی می سازد.

_ضررهای شغلی:استفاده از مواد مخدر،اعتبار فردی شخص معتاد را در جامعه به شدت خدشه دار می کند وفرصت وموقعیت شغلی وی رااز بین می برد.ازآنجا که شخص معتاد،درصورت نرسیدن مواد مورد ضرورت،دچار بحران روحی وجسمی شدیدو غیرقابل تحمل می شود،خواسته یا ناخواسته درحین کار،می تواند سانحه و حادثه بیافریند و برای تهیه و تزریق مواد و نشه کردن با آن،ناچاراست از کار کنار برود.هم چنین در اثر ابتلا به اعتیادو استفاده ی مواد مخدر،توان کاری و تحرک فیزیکی خود را از دست می دهد.

_عوارض اقتصادی:یکی از پیامدهای دیگر استفاده از مواد مخدردر جامعه،عوارض اقتصادی است که از ناحیه افراد معتاد تحمیل می شود و بخشی از هزینه ها و سرمایه های ملی و اجتماعی را هدر میدهد،بدین معنا که یک شخص معتاد به مواد مخدر،وقتی از صف کار و نیروی تولیدکننده خارج می شود،هم یک بازوی درآمد و فعالیت جامعه تعطیل می گرددو هم یک نیروی مصرف کننده در اجتماع افزوده می شود و خرج و مصرف اقتصادی آن،تاوان دوش دیگر اعضای خانواده و جامعه می گردد.از سوی دیگر،استعمال مواد مخدر توسط افراد در جامعه،هزینه های گرانی را در راستای مبارزه با جرایمی که بی واسطه یا باواسطه از مواد مخدر ناشی می شود،تحمیل می کند وفرصت زمانی محاکم ونیروهاى قضایی کشور را نیز به خود مصروف و معطوف می دارد.به همین ترتیب،هزینه های زیاد دیگری راهم درقسمت نگهداری مجرمین موادمخدر ومعتادان در زندان ها و هم درمراکز تربیت و ترک اعتیاد به خود اختصاص می دهدونیز خسارات ناشی از مراقبت های صحیح در شفاخانه ها و کلینیک ها را بر نهادهای ذی ربط در جامعه تحمیل می کند.

_ضررهای اجتماعی:اعتیاد به مواد مخدر،علاوه برتباهی زندگی فردی،ضررهای جبران ناپذیراجتماعی هم چون ضعف پایبندی به اصول اخلاقی و دینی،ارتکاب انواع انحرافات و جرایم مثل سرقت،فحشا،خشونت های اجتماعی و خانوادگی،تجاوز و قتل،افزایش شغل های کاذب و نامناسب،بیکاری،بی خانمانی و فقر،افزایش معتادان بخصوص دختران و پسران جوان،سرایت اعتیاد به افراد خردسال جامعه،افزایش تعداد مرگ ومیر ناشی از مصرف مواد مخدرو پیوند بین قاچاق مواد مخدر و مسائل سیاسی و امنیتی را بر خانواده و جامعه و کشور تحمیل می کند و سلامت و امنیت اجتماعی را به شدت مخدوش و مغشوش می سازد.

بخش دوم :مـواد توهـم زا

یکی از چالش‌های پیش روی دستگاه قضایی مسئله روان گردان‌ها ست.روان گردان‌ها به مواد شیمیایی گفته می‌شودکه برروی عملکردمغز،درک و هوشیاری اثرگذاشته ومنجر به تغییرات رفتاری و خلقی می‌شود.یکی ازمعضلات سیستم قضایی در برخورد باروان‌گردان ها،افزایش ارتکاب جرایم خشونت‌بار بالاخص قتل در زمان مصرف این مواداست.استفاده ازاین موادباعث ایجاداختلالات رفتاری ازقبیل پرخاشگری،رفتارهای تهاجمی،عدم درک زمان و مکان و اختلالات شناختی در افراد می‌شود،همواره احتمال بروز حوادث و جرایم در زمان مصرف این مواد مطرح است.این دسته از داروها ناراحتی های فکری،خلقی و ادراکی ایجاد می کنند.داروهای توهم زا دارای تاثیرات مخرب جسمی،روحی و روانی هستند.این داروها علاوه بر تاثیرات جسمی روی ادراک،بر روان فرد نیز اثرات عمده ای دارندومنجربه ایجاد احساسات خیال گونه،گیجی،از دست دادن کنترل،تغییر در تشخیص زمان،هذیان و زوال شخصیت می شوند.مصرف این داروها به شدت خطرناک بوده و باعث ایجاد اختلالات خلقی،افسردگی و اختلال تفکر می شود.افسردگی که در پس مصرف داروها گریبان گیر فرد می شود،حتی می تواند منجربه خودکشی و یا مرگ شود.پزشکان مدت هاست در حال مطالعه نحوه و مکان اثرگذاری این داروها روی مغز هستند،باوجودتحقیقات فراوان ابهامات زیادی دراین زمینه وجوددارد.ولی آنان دریافته اند که داروهای توهم زا ساختاری شبیه سروتونین دارند.با مصرف مواد توهم زا سطح سروتونین مغزی افزایش یافته و اثرات شادی آور داروها از این طریق اعمال می شود.

ارتباط مصرف داروهای توهم زا با رفتار و عملکرد شخص نیز بسیار حایز اهمیت است.سروتونین ماده ای است که خلق و خو را تغییر داده و درکوتاه مدت خاصیت ضد افسردگی و شادی آفرین دارد.سوء استعمال موادروان گردان پیامدهای زیان باراجتماعی واقتصادی دارد.این موضوع،جامعه جهانی را به همکاری برای کنترل و سرکوبی اقداماتی که استفاده نابه جاازاین موادراترویج می کندواداشت که تصویب کنوانسیون۱۹۷۱مواد روان گردان سازمان ملل،بهترین جلوه آن است.قانون گذار ایرانی نیز ضرورتا درقانون مربوط به موادروان گردان مصوب۱۳۵۴به جرم انگاری پاره ای اقدامات که مرتبط یامنجر به سواستعمال موادروانگردان می شود اقدام کرده است ولی تنوع و تکثر مواد روان گردان و گسترش سو استفاده از این مواد به همراه آثار بسیار زیان بار آن برای سلامت عمومی،ضرورت اصلاح قانون مربوط و پیش بینی اقدامات حمایتی موثر و تدابیر سرکوبی مناسب را ایجاد می کند.از سوی دیگر سوء استفاده از موادروان گردان گاه به اختلال های روانی و تزلزل در پایه های مسوولیت کیفری وارتکاب جرم منجر می شود.بهترین تعریف از موادروان گردان تعریفی است که ماده۱قانون الحاق به کنوانسیون۱۹۸۸از مواد روان گردان ارائه داده است که این خود نشانگر بی مبالاتی قانون گذار کشور ایران به مواد روان گردان است چراکه درقانون اصلاحی سال۱۳۸۹گرچه به جرم انگاری خاص موادروان گردان دست زده است ولی نتوانسته است تعریفی درخور،درخصوص این مواد ارائه دهد تابتوان موادروان گردان جدیدرا به طور گزینشی جرم انگاری نمود وموادروان گردان دارویی که قابل خلط باموادروان گردان غیردارویی است را شناسایی کرد. (جام جم)

شناخت جامع ومانع ازپیامدهای استعمال این مواد،تاثیر زیادی بر مبارزه نهادهای حقوقی با آن دارد.این شناخت موجب درک بهتر نظام فکری تدوین کنندگان قانون جزامی باشد،تا باجرم انگاری صحیح این مواد،جلو جرایم بعدی حاصل ازآن گرفته شود.برای دست یابی به این شناخت می توان ازروش های تحقیق درجرم شناسی استفاده نمود.برای همین منظور یک جرم شناس به بررسی عواقب ونتایج یک رفتار می پردازد،نتایجی که ممکن است،خود یک رفتار مجرمانه باشد.   (http://www.civilica.com)

 

ماده ی۳۰۷قانون مجازات اسلامی جدید: ارتکاب جنایت درحال مستی وعدم تعادل روانی دراثر مصرف مواد مخدر،روانگردان و مانند آنها،موجب قصاص است مگر اینکه ثابت شود بر اثر مستی و عدم تعادل روانی، مرتکب به کلی مسلوب الاختیار بوده است که در این صورت،علاوه بردیه به مجازات تعزیری مقرردر کتاب پنجم(تعزیرات)محکوم می شود.لکن اگر ثابت شود که مرتکب قبلاً خود را برای چنین عملی مست کرده و یا علم داشته است که مستی و عدم تعادل روانی وی ولو نوعاً موجب ارتکاب آن جنایت یا نظیر آن از جانب او می شود،جنایت عمدی محسوب می گردد.

 

 

[۱] .Narcotic

پایان نامه حقوق :اعتبار شرط عدم مسؤولیت شرکت هواپیمایی

اصل آزادی اراده اشخاص، متضمن این حق است که طرفین می توانند شروطی را در قرارداد فی مابین درج نموده و مسؤولیت خود را کم یا مسؤولیت طرف مقابل را افزایش دهند. در اینکه شروط قراردادی در حمل و نقل هوایی مسافر و کالا چه محدوده ای دارد ماده ۳۲ پیمان ورشو با تعیین یک اصل کلی چنین مقرر نموده است:

قید هر شرط در قرارداد حمل و نقل یا هر توافق خاص که از بروز خسارت حاصل شده باشد و طرفین بخواهند به استناد آن- چه از طریق قانون مورد عمل و چه از طریق مقررات مربوط به صلاحیت دادگاه- مفاد این پیمان را نقض کنند باطل و بلا اثر است.

بر این اساس، حتی با توافق طرفین هم امکان درج شروط منجر به نقض پیمان ورشو یا پرداخت خسارت کمتر، مردود است. ماده ۲۳ پیمان ورشو چنین مقرر می دارد:

هر شرطی که ناظر به سلب مسؤولیت متصدی حمل و نقل یا تعیین مبلغی کمتر از آنچه که در کنوانسیون حاضر مقرر گردیده است باشد، باطل و بلا اثر خواهد بود. ولی بطلان چنین شرطی موجب ابطال همه قرارداد که کماکان تابع مقررات این پیمان خواهد بود نمی شود.

پذیرش شرط عدم مسؤولیت یا توافق برای مسؤولیت کمتر شرکت هواپیمایی به این دلیل پذیرفته نشده است که در مسؤولیت های قراردادی، شرط عدم مسؤولیت متعهد موجب “انقلاب حق” و به سخن دیگر “انقلاب دعوی” می گردد. بدین معنی که تا قبل از درج چنین شروطی، اصل بر مسؤولیت متعهد (در اینجا شرکت هواپیمایی) تلقی می گردید که باید برای رهایی از مسؤولیت ادله اثباتی را اقامه می نمود. اما با درج این گونه شروط، زیان دیده باید تقصیر متعهد (شرکت هواپیمایی) را به اثبات برساند. به بیان دیگر با درج شرط عدم مسؤولیت یا مسؤولیت کمتر جای مدعی و مدعی علیه عوض می شود.

به دلیل آنکه اثبات تقصیر شرکت هواپیمایی به وسیله مسافر بسیار دشوار است پیمان ورشو درج شرط عدم مسؤولیت یا مسؤولیت کمتر در قرارداد بلیت و بارنامه را نپذیرفته تا در محدوده معیّنی حقوق مسافر و کالا محفوظ بماند. این بدان دلیل است که اصولاً اشخاصی که با هواپیما سفر می کنند یا بارهای ارزشمند خود را از طریق هوایی ارسال می کنند از اثرات شروط قراردادی که ممکن است گریبانگر آنها شود مطلع نیستند. به علاوه شرکت های هواپیمایی بزرگی که امروزه در سطح جهانی عهده دار حمل مسافر و کالا هستند قادرند تا با ایجاد پروازهای ارزان قیمت مشتریان شرکت ها و کشورهای دیگر را به سوی خود جلب نمایند و از آن طرف با درج شرایط سالب مسؤولیت در بلیت و بارنامه- به لحاظ قدرت انحصاری که پیدا نموده اند- حقوق آنها را تضییع و تحدید نمایند؛ لذا پیمان ورشو به این وسیله به حمایت از آنها برخاسته است.

این سؤال به ذهن متبادر می شود که محدوده شروط سالب مسؤولیت تا کجاست و ملاک تعیین این محدوده چیست؟ به نظر می رسد محدوده شروط که شرکت هواپیمایی مسافر را به سالن ترانزیت هدایت می کند تا زمانی که مسافر در فرودگاه مقصد به سالن عمومی وارد می شود باید در نظر گرفت که از آن به “محدوده عملیات سوار و پیاده شدن” یاد می شود.

اما شروط و توافقاتی که شرکت را تا پیش از شروع “عملیات سوار شدن” به هواپیما یا پس از پایان “عملیات پیاده شدن” از هواپیما متعهد می سازند را نمی توان مشمول تشدید مسؤولیت شرکت هواپیمایی تلقی نمود.

بنابراین محدوده شروط غیرقابل درج در قرارداد حمل و نقل هوایی، شروطی است که مسؤولیتی کمتر از آنچه در پیمان ورشو درج شده برای شرکت هواپیمایی مقرر می نماید. همچنین شروط و توافق قبلی برای مسؤولیت بیشتر شرکت نه تنها اشکالی ندارد که پسندیده تر نیز هست؛ رویه ای که هم اکنون شرکت های هواپیمایی ایالات متحده امریکا و شرکت های کشورهای اتحادیه اروپایی در قراردادهای خود با مسافر و کالا اجرا می کنند. این شروط موجب شده تا مسافران بیشتری به طرف این شرکت ها جذب شود. قسمت اخیر بند یک ماده ۲۲ پیمان ورشو اصلاحی چنین مقرر داشته است.

… مع ذالک متصدی حمل و نقل مسافر می توادن با انعقاد قرارداد مخصوص توافق نماید که میزان بالاتری برای خسارت منظور گردد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۳ مبحث سوم: بررسی ماهیت و انواع تأخیر و مسائل پیرامون آن در کنوانسیون ورشو و حقوق ایرن

۲-۳-۱ گفتار اوّل: ملاک و منشأ تأخیر

ماده ۱۹ پیمان ورشو چنین مقرر می دارد:

متصدی حمل و نقل مسؤول خساراتی است که از تأخیر در حمل و نقل هوایی مسافر ، لوازم شخصی یا کالا ناشی می گردد.

با توجه به ماده فوق، برای دریافت خسارت تأخیر تحقق شرایط ذیل ضروری است:

۱- پرواز با تأخیر انجام شده باشد.

۲- در اثر تأخیر، خسارت وارد شده باشد. خسارت عبارت است از ایجاد عیب و نقص در کالا و لوازم شخصی یا فوت منفعت مسلّم برای مسافر یا کالا. بنابراین صرف تأخیر در اجرای پرواز یا به استناد خسارت احتمالی   نمی توان درخواست غرامت نمود.

۳- تأخیر سبب بلافصل و مستقیم خسارت باشد. لذا خساراتی که با تأخیر رابطه علّی و مستقیم نداشته اند را   نمی توان در حیطه مسؤولیت شرکت هواپیمایی دانست.[۱]

ملاک پذیرش تأخیر در دادگاه های سیستم کامن لا، “معقول بودن علت تأخیر” است، که اثبات آن با شرکت هواپیمایی است و شرط خلاف آن باطل. اما دادگاه های فرانسه ملاک مسؤول شناختن شرکت هواپیمایی را “تأخیر جزئی” قرار داده اند.

تأخیر ممکن است علل مختلفی داشته باشد که بعضاً ربطی به شرکت هواپیمایی نداشته یا ناشی از عللی باشد که دفع آن از حیطه توانایی های شرکت خارج است. تأخیر رابطه مستقیمی نیز با ظرفیت فرودگاه محل پرواز دارد، که هر چه در فرودگاه تقاضا افزون بر ظرفیت باشد امکان ایجاد تأخیر بیشتر خواهد شد. رشد تقاضا برای استفاده از هواپیما در سفرها در سی سال گذشته – که حمل و نقل هوایی، بیشترین توسعه را داشته است – قابلیت و توانایی تأمین تسهیلات و امکاناتی که به طور مناسب جوابگوی این رشد باشد را مختل کرده است. این رشد موجب شده تا عوامل مختلف خدمات رسانی به مسافر و کالا در فرودگاه ها، تحت تأثیر فشار فزاینده تقاضای بیش از حد ظرفیت، تأخیرات را سبب شوند. منشأ دیگر تأخیرات، عملکرد ناصحیح شرکت های هواپیمایی یا بنیه ضعیف مالی ایشان در تهیه و تأمین پروازهای پشتیبانی است. ضمن اینکه در ایران نباید نقش تحریم ها را در تهیه هواپیما و قطعات یدکی از نظر دور داشت.

 

۲-۳-۲ گفتار دوم: انواع تأخیر

در یک دسته بندی کلی می توان از دو نوع تأخیر در اجرای پرواز نام برد:

۱- تأخیر در پروازی که قبلاً زمان مشخصی برای اجرای آن در نظر گرفته شده است.

۲- تأخیر در پروازی که هیچ گونه زمانی از قبل برای اجرای آن مشخص نشده است.

دسته اول: که موعد و زمان خاصی از قبل توسط شرکت هواپیمایی برای پرواز منظور شده است را  می توان در دو نوع تقسیم بندی نمود:

الف) زمان تعیین شده در بلیت یا بارنامه کالا، دارای ویژگی های خاصی باشد که عدم اجرای پرواز در ساعت و زمان تعیین شده، خسارت زیادی را متوجه مسافر یا کالا کند، به نحوی که حتی اجرای بعدی پرواز را هم بی ارزش سازد. برای مثال: طی قراردادی که شرکت هواپیمایی الف با تیم فوتبال منعقد نموده است متعهد شده تیم را برای اجرای یک مسابقه از اردبیل به شیراز ببرد که فردای آن روز دو تیم به مسابقه بپردازند. در زمان مقرر پرواز انجام نمی شود و روز یا روزهای بعد هم که شرکت هواپیمایی آمادگی خودش را اعلام می کند برای تیم ارزشی ندارد. در این گونه موارد، عدم اجرای پرواز، صرفاً یک تأخیر نیست بلکه در واقع نقض تعهد قراردادی صورت پذیرفته است.

 

در پرونده Engeli v.swiss Air :

گروهی آرشیتکت برای شرکت در مسابقه ای که برای بازسازی شهر ازمیر ترکیه ترتیب داده شده بود قراردادی را برای حمل ماکت تهیه شده به ترکیه با سوئیس ایر منعقد نمود. ماکت در زمان مشخص شده به مقصد نرسید و گروه نتوانست در مسابقه شرکت کند. شاکی طی شکایت از سوئیس ایر مدعی شد که به دلیل تأخیر به وجود آمده، خسارت زیادی به به وی و اعتبارش وارد شده است. وکیل سوئیس ایر در دفاع از شرکتش گفت: شرکت وی کلیه تلاش های خود را در این جهت معطوف داشته امّا مآلاً اجرای به موقع پرواز به دلیل بروز یک اشتباه ممکن نشده است. دادگاه توضیحات و دلایل وکیل سوئیس ایر را قانع کننده ندانست و شرکت را به پرداخت ۲۵۰ هزار فرانک در حقّ زیان دیده محکوم نمود.[۲]

مسؤولیت شرکت های هواپیمایی صرفاً زمانی به این شکل است که کل پرواز از سوی مسافر یا فرستنده کالا دربست شده باشد که قراردادهای حمل و نقل مسافر و کالا به ندرت دارای چنین خصوصیتی است. در اغلب موارد حمل مسافر و کالا، موعد قصد فرعی طرفین است و چنانچه پرواز در موعد مشخص شده هم انجام نشود اجرای بعدی آن بلااشکال خواهد بود.

ب) زمان و موعد مندرج در قرارداد حمل، قصد اصلی طرفین نباشد بلکه صرفاً یکی از مؤلّفه های قرارداد محسوب شود.

این نوع از عدم اجرای پرواز در زمان مشخص شده را باید مصداق واقعی تأخیر نامید که مسؤولیت شرکت از زمان تعلل در پرواز شروع می شود. تفاوت اول و دوم در این است که: عدم اجرای پرواز در زمان مشخص شده نوع اول، اجرای بعدی پرواز را هم بی اثر می سازد مثل ارسال کالای فاسد شدنی پس از یک هفته از تحویل در مبدأ. اما در نوع دوم، انجام پرواز پس از موعد مندرج در قرارداد هم دارای ارزش است و فقط خسارات ناشی از تأخیر باید جبران شوند. برای مثال چنانچه مقرر شده باشد که پرواز در ساعت ۱۹ به اجرا درآید، ولی پرواز در در ساعت ۲۴ اجرا شود، همچنان مورد قبول مسافر است.

دسته دوم: تأخیر در اجرای پروازی که هیچ گونه زمان مشخصی از قبل برای اجرای آن در نظر گرفته نشده است. در حمل مسافر، موردی که قرارداد حمل بدون ذکر زمان دقیق پرواز باشد مصداق پیدا نمی کند و چنانچه بلیت open  صادر شده باشد باید با مراجعه به شرکت، تاریخ و ساعت حرکت را مشخص نمایند.

 

پس از این عمل، هرگونه تأخیری که در حمل مسافر ایجاد شود مشمول مقررات مسؤولیت داز نوع الف (مورد دوم) می شود که موعد، قصد فرعی طرفین در قرارداد پرواز است.

در حمل کالا، تأخیری که بدون درج زمان دقیق پرواز باشد امکان پذیر است؛ زیرا شرکت های هواپیمایی که محموله های کالا را با بارنامه هوایی ارسال می کنند در زمان دریافت کالا از فرستنده، زمان خاصی را برای ارسال مشخص نکرده، و صرفاً در قبال دریافت کالا تعهد به ارسال می کنند؛ لذا فرستنده کالا همچون مسافر انتظار دارد تا کالایش با سرعت و کمترین زمان به مقصد حمل شود و ارسال کالا با سرعت سایر وسایل نقلیه همچون قطار، کشتی یا خودرو ارزشی ندارد. لذا اصل سرعت و دقت بایستی سرلوحه حمل کالا از طریق هوا قرار گیرد و ارسال در مدت نامتعارف با حمل و نقل هوایی مسؤولیت آور می باشد.

 

در پرونده Amstethoeden Fabriekv.pan American World Airways :

فرستنده به دلیل تأخیر در رسیدن کالا به مقصد علیه شرکت هواپیمایی پان امریکن شکایت نمود؛ زیرا پان امریکن طی قرارداد بارنامه تعهد نموده بود که کالا را با هواپیما از آمستردام به ژوهاسبورگ حمل نماید و کالا اشتباهاً به کشور دیگری برده شده و پس از گذشت سه هفته مجدداً به آمستردام مرجوع شد. شاکی مدعی بود به دلیل تأخیر به وجود آمده، بازار کالا را از دست داده است؛ زیرا کالا دارای خصوصیتی بوده که فقط در فصل خاصی از سال بازار فروش داشته است. دادگاه (هلند) طی رأی صادره، شرکت هواپیمایی را مقصر اعلام و به پرداخت خسارت محکوم نمود.

 

 

در پرونده National geography v.Iran Air :

خواهان (شاکی) دادخواستی به دادگاه تقدیم کرد واز بابت تأخیر در ارسال کالا علیه شرکت ایران ایر شکایت نمود؛ زیرا شرکت ایران ایر پس از هفده روز از تحویل، کالا را به مقصد رسانده بود. دادگاه، شرکت را به دلیل قصور در اجرای تعهد مسؤول شناخت و گفت: طی هفده روز، پروازهای زیادی بین مبدأ و مقصد حمل رفت و آمد داشته که شرکت هواپیمایی می توانست کالا را با هواپیمای شرکت های دیگر به مقصد بفرستد امّا این کار را نکرده است. وکیل ایران ایر در دفاع گفت: وفق مقررات موجود در بلیت و برنامه، شرکتش مسؤولیتی برای ارسال کالا در یک زمان معین ندارد، اما دادگاه این استنتاج را ناصواب دانست و گفت: صرف عدم اجرای تعهد در زمان معقول و متعارف، دلیل بر قصور شرکت تلقی می شود اگر چه مدتی هم در قرارداد ذکر نشده باشد.

در پرونده های مختلفی، شرکت های هواپیمایی، به دلیل تأخیر غیرمعقول در اجرای پرواز مسؤول شناخته شده و به پرداخت غرامت محکوم شده اند. از جمله: وقتی که کالای فاسدشدنی به دلیل تأخیر، فاسد شده بود. وقتی که اعتصاب مکاننیسین های هواپیما قبل از فروش بلیت شروع شده بود، ولی شرکت بدون توجه به اعتصاب، بلیت فروخته و به مسافر داده بود یا مسافری که قبلاً بلیت رزرو کرده بود اما بعداً از سوار نمودن وی به هواپیما به دلیل آنکه همه صندلی ها برای یک تور دسته جمعی رزرو شده بود استنکاف شد. اهم مواردی را که در حمل و نقل هوایی مسافر موجب تأخیر می شود می توان به این شرح نام برد:

کوتاهی کردن در رزرو صندلی برای کسی که قبلاً بلیت تهیه کرده است. رزرو یک صندلی برای دو نفر، تأخیر در عزیمت، تعلیق پرواز، ارائه اطلاعات ناصحیح به مسافر در مورد زمان پرواز، توقف نکردن در محلّی که مسافر باید پیاده شود، افزودن بر محل های توقفی که قبلاً پیش بینی نشده اند، قرار ندادن وسایل شخصی مسافر در هواپیما، گذاشتن وسایل شخصی مسافر در هواپیمایی غیر از هواپیمای حامل مسافر.[۳]

[۱] جباری، دکتر منصور، حقوق بین المللی هوایی، انتشارات فروزش، چاپ ۸۹، ص ۱۰۱٫

جباری – دکتر منصور – حقوق بین الملل هوایی – انتشارات فروزش – سال ۸۹ – ص ۱۰۰

پایان نامه : مشارکت در تصمیم گیری

یعنی ادراک هر فرد از میزان نفوذی که بر تصمیم‌گیری دارد در مقایسه با میزان نفوذ واقعی وی در تصمیم‌گیری (وروم ۱۹۵۹) .

اگرچه همزمان با پیدایش گروه‌های انسانی و سازمانها، موضوع مشارکت مورد توجه قرار گرفت ولی، تا مراحل اولیه انقلاب صنعتی در سالهای آغازین قرن نوزدهم به این موضوع اهمیت زیادی داده نمی‌شد. تحقیقات و بررسیهای فردریک تیلور ولیلیان گیلبرت سبب شد تا اهمیت مدیریت در اداره امور روشن شود. گذشت زمان و تغییرات علم و فن آوری سبب پیدایش تغییر در تفکرات مدیریتی شد تا اینکه اندیشه « مدیریت مشارکتی » مطرح و به شکل‌های گوناگون نمایان شد. (بختیاری، ۱۳۷۸، ص ۲۰)

با مطالعات محققانی مانند « مازلو» چستر بارنارد و لیکرت سبک جدیدی در مدیریت بنام مکتب « روابط انسانی » شکل گرفت، در این مکتب بر خلاف مکتب علمی، تاکید مدیریت بر بکار‌گیری قالب افراد، علاوه بر دست آنان است .کارکنان احساسات، نیازها و مطلوب‌ها و رضایت مندیهای دارند که مدیریت باید آنها را درک کند و بر خورداری متناسب با آن انجام دهد (بختیاری ۱۳۷۸، ص ۱۳ -۱۲ )

بررسی‌های زیادی انجام شد که از آن جمله پروژه تحقیق‌هاثورن مربوط به شرکت وسترن الکترونیک شیکاگو در سالهای پایانی دهه ۱۹۲۰ است که نقطه عطف تازه‌ای را در تحول اندیشه‌های مدیریت و ارائه نظرات گوناگون درباره یک سبک نوین مدیریتی به عنوان مدیریت مشارکتی بوجود آورد. طرح سلسله مراتب نیازهای مازلو در ارتباط باعث انگیزش افراد و ارضای نیاز‌های آنان نشان داد که در مرحله از این سلسه مراتب بکارگیری شیوه مدیریت مشارکتی را می‌توان به عنوان یک عامل انگیزاننده قوی مطرح کرد.

مطالعات مشهور فرنچ و کوچ[۱] در کارخانه لباس دوری هی‌وود (۱۹۴۸) روشن کرد که مشارکت کارکنان در تصمیم گیریها، می‌تواند در تغیر نگرش و همچنین در کاستن از مقاومت آنها در تغییر، موثر باشد (رنجبر، ۱۳۷۸، ص ۴۹)

مطالعات انجام شده توسط تانینیوم و مساریک انجام گرفت، نشان داده شد که مشارکت افراد در طراحی به منظور کاهش هزینه سبب می‌شود کارمندان خود را در حل آن، مسئول بدانند؛ در نتیجه، تولید افزایش یافته و به کیفیت کالا نیز افزوده شد. استعفا و غیبت و کم کاری کاهش یافت و هماهنگی بیشتری میان مدیریت و اتحادیه کارگری پدید آمد (رنجبر، ۱۳۷۸، ص ۴۹)

تحقیق دیگری که در یک کارخانه هشت هزار نفری در احمد آباد هندوستان و حل یک دوره هفت ساله انجام گرفت. رایس پیشنهاد کرد که کارگران با یکدیگر همکاری و تشریک مساعی داشته باشند. اجرای این طرح نشان داد، در حالیکه تغییرات فن آوری و ساختاری بطور معمول با مقاومت و مخالفت کارکنان روبرو می‌شود ولی مشارکت افراد در امور می‌تواند تاثیر بسزایی در کاهش مقاومت در برابر اینگونه تغییرات مهم داشته باشد
(رنجبر، ۱۳۷۸، ص ۵۰-۴۹).

پس از جنگ جهانی دوم، بحث مشارکت کارکنان در اداره امور واحد‌های اقتصادی مطرح شد و تنها بتدریج باعث شد کیفیت کار و محصول بهبود یابد، بلکه با رواج نظامهای چون نظام پیشنهادات حلقه‌های کیفی و تیمهای خود گردان، سازمانها توانستند خود را با تحولات پر شتاب محیطی سازگار کنند. بدین ترتیب استفاده از نظام مشارکت کارکنان در شرکتها و موسسات صنعتی کشور‌های غربی و ژاپن متداول شد و موفقیتهای زیادی را به ارمغان آورد. مدیریت مشارکتی در ایران برای اولین بار در ایران، (۱۳۶۶) به وسیله برخی از متخصصان زیر پوشش مرکز خدمات خود کفایی ایران بعنوان یکی از راه های موثر جهت افزایش بهره‌وری در جامعه ایران شناخته شد. (رنجبر، ۱۳۷۸، ص ۵۰)

در مجموع بررسیهای بعمل آمده از تحقیقات‌هاثورن در دهه۱۹۳۰ تا کارهای (کرت لوین) و همکارانش در دهه‌های (۱۹۴۰،۱۹۵۰) در شرکت‌ هاروود و سپس در دهه‌های (۱۹۷۰،۱۹۶۰) در شعبه تازه خریداری شده ولدون تا کارهای مارک فرو همان در شرکت آ.ر.جی.باری، در دهه (۱۹۷۰) و در شرکت کیتلی اینسترونتز در دهه (۱۹۸۰) می‌توان به یک نتیجه‌گیری کلی رسید و آن اینکه مدیریت مشارکتی می‌تواند نقش بسزایی در مدیریت بهینه منابع انسانی داشته باشد. (رنجبر، ۱۳۷۸، ص ۵۰).

 

۱-۲-۲–۱۱ بررسی‌های مربوط به رشته‌های مختلف علمی

هدف این بخش انجام مطالعه کلان در خصوص ادبیات بین رشته‌های مختلف علمی به منظور شناسایی اهمیت مشارکت در تصمیم‌گیری در محیط سازمان می‌باشد. این بررسی به سه دسته تقسیم می‌شود

• پیشینه روان شناسی صنعتی و سازمانی
• پیشینه روان شناسی اجتماعی
• پیشینه رفتار سازمانی

 

۱-۱۱-۱-۲-۲پیشینه روان شناسی صنعتی و سازمانی

حوزه روان شناسی صنعتی و سازمانی بسیار وسیع است (همانند حوزه رفتار سازمانی) ولی در این بررسی رابطه بین مشارکت در تصمیم‌گیری و روان شناسی مد نظر می‌باشد. طبق نظر آندرو کمپل[۲] (۱۹۸۴) مدیران نمی‌توانند بطور موثر مدیریت بکنند بلکه اینکه از فرهنگ مشترک آگاهی داشته باشند. مفهوم فرهنگ مشترک می‌تواند به عنوان نگرشها، ارزشها، باورها، انتظارات افراد در داخل سازمان تعریف شود. این مطلب همچنین یک دیدگاه جامعه شناختی است که چگونگی رفتار افراد در گروه های تحلیل می‌کند، فرهنگ مشترک مشتمل است بر:

• چشم انداز و هدف سازمان
• ساختار سازمان
• فرایند‌های ارتباطات رسمی و غیر رسمی
• ارتباط کارکنان با سازمان
• سیستم‌های انگیزشی و پاداش
• و نهایتا طرح سازگاری این عناصر با هم.

کمپل معتقد است که اگر سازمانی می‌خواهد سطح کارایی و اثر بخشی را بهبود ببخشد باید تلاش لازم را برای ایجاد یک گرایش یا تغییرات فرهنگی مبذول نماید. منظور این است که ارزشهای مختلف، باورها، انتظارات و نگرشها در طراحی شغلی مد نظر قرار گیرد. به منظور مناسب کردن هر نوع بر نامه ارتقاء بهره‌وری، برای ویژگی خودش و سازمان باید سبک مشارکتی عملیاتی مورد توجه قرار گیرد.

شین[۳] (۱۹۸۴) اشاره می‌کند: سازمان باید یک فلسفه کلی داشته باشد تا براساس آن توانایی گفتن انتظارات از کارکنان را داشته باشد. سازمان باید کارکنان را به مهارتهای اجتماعی، تصمیم‌گیری و حل مساله مجهز کند و به آنها اجازه دهد که خودشان را بطور مناسبی در داخل سازمان هدایت کنند. ضمن اینکه سازمان بر تفویض اختیار و مسئولیت‌پذیری تاکید دارد افراد را برای کار در گروه نیز تشویق می‌کند.

کلب[۴]، روبن[۵] و مک اینتایر [۶] (۱۹۸۴) در رابطه با مشارکت می‌گوید:

مدیریت مشارکتی[۷] بیشتر بعنوان ابزار مثبتی برای ارتقاء کارکرد سازمانی مورد بررسی قرار گرفته است. افرادی که در تصمیم‌گیری درگیر می‌شوند نه تنها احساس رضایت بیشتری می‌کنند بلکه ارتقا اطلاعات و قابلیت‌های حل مساله ناشی از فرایند مشارکتی، موجبات کار آمدی و اثر بخشی بیشتری را فراهم می‌آورند.

کلب، روبن و مک اینتاینر (۱۹۸۴) نظر سیستم های باز سازمانی را مورد بحث قرار می‌دهند و معتقدند که اگر سازمانی می‌خواهد زنده بماند باید با محیط خود سازگاری پیدا کند، بنظر آنها کارکرد سازمانی بدون مطالعه ارتباطات محیط سازمان نمی‌تواند درک شود و این موضوع به تئوری اقتضایی سازمان منجر شده است که در آن هیچ بهترین روشی برای اداره سازمان وجود ندارد.

هنگامی که نظریه سیستم های باز سازمانی و رویکرد توسعه سازمان برای درک فرهنگ سازمان مورد استفاده قرار می‌گیرند، شیو‌ه‌های مشارکتی معنی دار می‌شوند. زمانی که فرهنگ سازمانی درک می‌شود احتمال شیوه‌های مشارکتی موفقیت آمیز افزایش می‌یاید.

در ارتباط با گروه‌ها این محققین توضیح می‌دهند. ماهیت گروه ویژگی تاثیر آن بر بالندگی اعضاء را تعیین می‌کند. ارزشها، پایداری ارزشها، جو گروهی و ماهیت تطبیق مورد در خواست گروه تعیین می‌کند که آیا گروه احتمالاً اثر مثبت یا منفی بر روی گروه یا رفتار اعضاء آن را داشته باشند یا خیر؟

ویژگی‌ها و مشخصات عملکردی یک گروه موثر ایده آل عبارتند از:

• مهارت‌های اعضاء در رهبری و تمایلات بین اعضاء
• گروه‌های که عمر آنها آنقدر زیاد است که می‌توانند روابط کاری آرامی را ایجاد کند.
• اعضاء وفاودار
• اهداف و ارزشها کامل و مرتبط
• پیوستگی موزون و هماهنگ با گروه های بیرونی
• ارزشهای قابل قبول مهم
• اعضاء بر انگیخته شده در سطح بالا که توسط ارزشهای اصلی وفادار مانند تعاملات حمایتی
• رهبری خوب
• کمکهای گروه برای اعضاء
• اعضاء همکار خلاق و اعضاء نو آور
• مطابقت سازنده
• ارتباط صریح و باز
• نفوذ و پذیرش عقاید
• و آزادی و امنیت

کلب، روبن ومک اینتایر اهمیت رهبر خوب را مورد تایید قرار می‌دهند خصائص رهبر خوب از نظر آنها بدین شرح است:

• خوب گوش دادن
• صبور بودن
• پذیرش مسولیت و انتقاد برای اشتباهات
• اعطاء فرصت برای اعضاء جهت بیان نظرات
• تحمیل نکردن تصمیمات بر گروه
• مطرح کردن مشارکتهای افراد بصورت سؤالات یا عقاید
• هماهنگ کردن شرایط برای دیگران جهت مساعدت در امر رهبری

 

تاچ[۸] و گرانت[۹] (۱۹۸۲) در مطالعه خودشان درباره مشارکت از دیدگاه روان شناسان توضیح می‌دهند. که بعضی از روانشناسان تغییر سازمانی و تغییر فردی را از یکدیگر جدا نمی‌سازند.

تمام افراد هنگامی که در کار مشارکت می‌کنند، یاد می‌گیرند، رشد می‌کنند و خودشان را ارضاء می‌کنند و رضایت و پاداش از کار را همانطوریکه انتظار می‌رود بدست می‌آورند. در غیر اینصورت افراد احساس از خود بیگانگی، استرس، بی قدرتی، بی معنایی و فقدان باز خورد می‌کنند که منجر به یاس و حتی بد بینی می‌شود. چون اساس سازمان را کارکنان تشکیل می‌دهند. لذا سازمان بدنبال آن است که در امر توسعه سازمانی آنان را مشارکت دهد. این محققین در خصوص مفهوم مشارکت دیدگاه های دارند و استدلال می‌کنند: «مشارکت کارکنان» یک مفهوم با چند بعد بر جسته است.

و مشارکت کارکنان اشاره می‌کند به :

• هدف‌گذاری بوسیله گروه های کاری
• طراحی مشاغل
• باز بینی و برنامه ریزی
• تیم سازی
• اختیارات شغلی
• خط مشی‌گذاری
• سازمان موازی و یا افقی
• مشاوره
• قدرت و مالکیت

ما بواسطه مشارکت فرصتهایی را برای تصمیم‌گیری بر شغل و درباره آن منظور می‌کنیم. تاچ و گرانت (۱۹۸۲) همچنین تاکید می‌کنند که اهداف راهبرد‌های مشارکتی باید بر زنجیره فرماندهی در سازمان غلبه کند و عواملی را جهت تعیین چگونگی انجام کار به کارکنان ارائه نماید. این داده‌های کلیدی در رابطه با تغییرات، مد نظر قرار می‌گیرند. رویکرد‌های مشارکتی از این مطلب نشأت می‌گیرند که هنگام تحمیل نوآوریها از بالا، مقاومت ایجاد می‌شود. مشارکت از یک پایگاه اطلاعاتی جهت شکل دهی دانش در خصوص تکنولوژی تغییر و اختیاراتی برای انجام بهتر شغلی استفاده می کند. در حقیقت این مولفین توصیه می‌کنند که مشارکت (فرصتهای برای طرح ایده‌ها و اجراء) باید اجزا تفکیک ناپذیر مدل مدیریتی ریشه درخت باشد.

مشارکت باید اساس دانش مشارکت کنندگان را افزایش داده و مفهومی از ایجاد صلاحیت و باور فردی را پرورش دهد که آنها می‌توانند وجود افتراقی را بوجود آورند. فرصتهایی برای ایجاد ایده‌ها بدین معنی است که سازمان باید جو اعتماد را پرورش دهد. کارکنان باید همچنین احساس کنند که نظرات آنها جدی گرفته می‌شود.

این بدان معنی است که نه تنها، گاه برای تلاشهای مشارکتی باید ارزش قائل شد بلکه ساختار سازمانی باید امکانات لازم را جهت ایده‌ها و عقاید فراهم سازد.

پیشتر، هرگونه تلاش برای تغییرات داخل سازمانی با درگیری تمام سطوح مشارکت کنندگان احتمالا بهتر انجام شده است، با وجود این، تصور گروه‌های حل مساله که در آن مشتریان، کارکنان، مدیریت میانی و مجریان در یک موقعیت برابر یا متعادل قرار می‌گیرد به اندازه کافی افراد را متاثر می‌سازد تا تلاشهای بیشتری را برای تغییرات از خود نشان دهند. آنچه مورد نیاز است، تعامل اولیه مربوط به گروه‌های ناسازگار ابتدایی به منظور گسترش اثر راهبرد مشارکتی می‌باشد (مه یر[۱۰] و ورسر[۱۱] ۱۹۸۲، به نقل از رادمنش، ۱۳۸۱، ص ۲۴).

علاوه بر تعادل افراد، روان‌شناسان همچنین رفتار گروهی را با بهره گرفتن از روش های مانند: زمینه‌یابی، نظر سنجی و مشاهده زمینه‌یابی آزمون میکنند. نظر سنجی از جذابیت ویژه‌ای برخوردار است. نظر سنجی در جایی اتفاق می‌افتد که اعضاء گروه سلیقه‌هایشان را با یکدیگر در موقعیت‌های ویژه ارزیابی می‌کنند (مورنو[۱۲] ۱۹۸۳). همانطوریکه مورنو توضیح می‌دهد: برخی افراد رویکرد مشارکتی را ترجیح می‌دهند و برخی دیگر ترجیح می‌دهند که کارهایی را خودشان انجام دهند.

مورنو در بحث تصمیم گروه و رهبری پیشنهاد می‌کنند: « تصمیمات گروه (مشارکتی که به شکل منطقی انجام می‌شود) روشی از کنترل توسط رهبریت است که از طریق:زور، نظم گروه از طریق فشار اجتماعی، داشتن انصاف برای شغل و اعضاء گروه، تطبیق نگرشهای متضاد، اجازه به گروه جهت استحکام این ایده که گروه به بهترین وجهی معظلات راحل می‌کند، اجازه جولان دادن به حقایق، تفکر جمعی[۱۳]، حل مساله مشارکتی[۱۴]، دادن فرصت به اعضاء برای مشارکت در چیزهای مرتبط به خود آنها، مهارت و احترام افراد نسبت به یکدیگر را تامین می‌کنند.

از این رو، رهبریت بخش مهمی در مشارکت روان شناختی ایفا میکند. پیشنهاد تصمیم گروه این نیست که رهبران، کنترل را واگذار کرده و نظم را نادیده گیرند و به افراد هر آنچه را که می‌خواهند بدهند و یا سازمان را به کارکنان واگذار کنند بلکه، فرصتهای به اعضاء گروه داده می‌شود که در تصمیم‌گیری و حل مساله مشارکت شرکت و سهمی در آن داشته باشند.

مه یر (۱۹۸۲)، نیاز برای رهبری مشارکتی تر را بویژه در این دوره مورد تاکید قرار می‌دهد که فلسفه تمرکز قدرت نه تنها در محل کار بلکه همچنین در مدرسه و خانه مورد سوال قرار می‌گیرد. نیاز برای وابستگی میان کارکنان و میل به حداقل رساندن تفاوتهای موقعیتی بنظر می‌رسد که با هر گذر زمان قویتر می‌شود. اشکال متنوع مدیریت مشارکتی بعنوان یک نتیجه از این تغییرات فرهنگی، محبوبیت بسیاری رادر سالهای اخیر کسب کرده است تغییراتی مانند:

• تیمهای مشارکتی کارکنان[۱۵]
• دوایر کیفیت[۱۶]
• مدیریت ماتریسی[۱۷]
• کمیته‌های کاری [۱۸]

شین (۱۹۸۴) با مراجعه به تئوریهای رهبری و مشارکت، مولفه‌های موقعیت رهبری را به شرح زیر بیان می‌کند:

• مشخصه‌ های واقعی رهبر و ادراک از خود
• مشخصات رهبری وظیفه‌ای واقعی و ادراک از برخورد وظایف / موقعیت بر تشخیص موقعیت رهبری و مشخصات واقعی رهبر در رفتار واقعی رهبر و نهایت در نتایج واقعی متجلی می‌شود.

این مطلب با دیگر نظریه‌های رهبری مانند نظریه : رهبری اقتضایی فیدلر[۱۹] (تاکید بر رهبر)، نظریه اقتضای وروم[۲۰] (تاکید بر وظیفه/ موقعیت)، نظریه رهبری موقعیتی هرسی و بلانچارد[۲۱] (تاکید بر زیر دستان) مدل شماره یک استبدادی / مدل شماره دو مشارکتی آرگریس[۲۲] (تمرکز بر رفتار رهبر) گره  می‌خورد که هر کدام بطور جداگانه توضیح داده خواهد شد.

بدین ترتیب رهبری و مشارکت تا حدودی مرتبط می‌باشند (مخصوصاً در ارتباط با درجه از مشارکت). با وجود این، عوامل دیگر همچنین با درجه‌ای از مشارکت تماس دارند همانگونه که برنستین (۱۹۸۰) بیان می‌کند: « درجه مشارکت مناسب برای تعیین یک حوزه تصمیم در زمانی خاص نه تنها وابسته است به اینکه تا چه حد مساله ساختار یافته است و اینکه چه کسی چه اطلاعاتی دارد بلکه همچنین شرایط سیاسی و سوسیومتریک توصیف کننده ماهیت اساسی سازمان بر آن اضافه می‌شود و اینکه آیا ما درباره سیاستهای سازمان محیط کار یا خودکار بحث می‌کنیم».

بطور مختصر روان شناسان بررسی جنبه‌های مهم متعددی را به دلیل اهمیت موضوع مورد تاکید قرار می‌دهند که عبارتند از:

الف: درک فرهنگ سازمانی و اطمینان از اینکه آن، فرایند مشارکتی را پشتیبانی می‌کند.

ب: اطمینان از اینکه جو سازمان و ساختار مناسب هستند.

ج: اطمینان از اینکه ارزشهای گروهی و ارزشهای سازمانی متجانس هستند.

د: اطمینان از اینکه رهبریت پشتیبان و حامی است.

ه: اطمینان از اینکه افراد در یک مجموعه استرس زا، احساس بی قدرتی، بی معنایی، ناامیدی یا حتی بدگمانی و از خود بیگانگی نکرده و به دام نمی‌افتند.

و: اطمینان از اینکه شرایط کاری گروه موجب تسهیل مشارکت شده و اینکه نظرات افراد شنیده شده و جدی گرفته می‌شود.

بعلاوه فرآیندهای مشارکتی نمی‌تواند بطور عمومی و جهانی مورد استفاده قرار گیرد. این مساله مهم است که سازمان کارکنان متعادلی داشته باشد تا آمادگی لازم را جهت تسهیل مشارکت در محیط سازمانی کسب نماید.

[۱]. Franch, Kooch

[۲]. Ahrewcmpbell

[۳]. Schein

[۴]. kolb

[۵]. Ruben

[۶]. Mc intyre

[۷]. Participative managment

[۸]. Toch

[۹]. Crant

[۱۰]. Mayer

[۱۱]. Verser

[۱۲]. Moreno

[۱۳]. Podad thinking

[۱۴]. Cooperative problem solving

[۱۵]. Employee involve ment team

[۱۶]. Quality cireles

[۱۷]. Matrix mangment

[۱۸]. Work commitees

[۱۹]. Fiedler,s Leader – match theory

[۲۰] Vroom,s Comtingency theory

[۲۱]. Hersey and Blam chard, s situational leadershiop theory

[۲۲]. Argyris,s model I Autocratic / model II particpative

پایان نامه سودآوری مشتریان:

ممکن است علیرغم توجه به چهار سنجه اصلی ارزیابی مشتری که تشریح شد هنوز هم تضمینی برای حفظ مشتریان سودآور وجود نداشته باشد. البته یکی از روش های حفظ رضایت مشتریان در مقابل رقبا همان فروش محصولات و عرضه خدمات ارزان قیمت  است. رضایت مشتری و حفظ سهم بالا در بازار شاخص‎های خوبی است که می تواند بطور چشمگیری ملاک بازده مالی باشد. اما شرکت ها علاوه بر توجه به دامنه فعالیت های کسب و کارشان باید به فکر میزان سودآوری روابط تجاری خود با مشتریان هدف نیز باشند. سیستم های مبتنی بر فعالیت به شرکت ها اجازه می دهد که هر مشتری بر اساس قدرت سوددهی محک زده شود و مورد بررسی قرار گیرد. شرکت ها علاوه بر حفظ مشتریان و جلب رضایت آنها، به دنبال مشتریان سودآور نیز باشند.

مفهوم سنجه مالی سودهی مشتری بدین معنی نیست که تامین کلیه خواسته های مشتری برای سازمان سودآور خواهد بود. بعضاً ارائه خدمت پیچیده تر به افزایش قیمت برای جبران هزینه ها نیاز دارد. اگر صرفاً توجه به خواسته مشتری بدون تاثیر بر قیمت گذاری کالا یا خدمات از اهمیت ویژه ای برای سازمان برخوردار باشد، این مسئله به عدم سودآوری برای شرکت منجر خواهد شد. لذا واحد کسب و کار ناچار به ایجاد مجموعه ای از فرآیندها کلیدی برای عرضه محصولات خدماتی با قابلیت مهندسی یا طراحی مجدد است تا خواسته مشتری را همگام با سودرسانی به شرکت جهت دهد. با تعیین سودرسانی مشتری می توان وضعیت سایر مشتریان هدف را مشخص و در مورد آنها تصمیم گیری کرد.

 

۲-۲-۱۰-۳- منظر فرآیندهای داخلی کسب و کار

بنیان گذاران کارت امتیازی متوازن  پیشنهاد می کنند برای شناخت اهداف دیدگاه فرآیندهای داخلی، ابتدا پرسش زیر مطرح شود:

((ما باید در چه چیزی مهارت کسب کنیم؟))

استراتژی کارت امتیازی متوازن .برای سنجش عملکرد یک شرکت در دیدگاه سوم به فرآیندهای داخلی توجه می کند. این دیدگاه مشخص می کند که چگونه می توان به نتایج مطلوب یعنی هدفهای مالی ومشتریان دست یافت(آریا،۱۳۸۱)

معیارهای مبتنی بر مشتری بسیار مهم هستند اما باید به معیارهایی ترجمه شوند که نشان دهند شرکت باید در درون خود چه کارهایی انجام دهد تا انتظارات مشتریان را برآورده کند. مدیران باید بر عملیات داخلی کلیدی که آنها را قادر می کند تا نیازهای مشتریان را برآورده سازند تمرکز نمایند. معیارهای داخلی برای کارت امتیازی متوازن باید برگرفته از فرآیندهایی باشند که تاثیر بیشتری بر رضایت مشتری می گذارند به عنوان مثال عواملی که بر زمان، کیفیت، مهارتهای کارکنان و بهره وری موثرند و همچنین در راستای ارزش تعریف شده شرکت باشد (کاپلان و نورتون، ۱۹۹۶: ۲۰۵).

ارزش با فرآیندهای داخلی کسب و کار خلق می شود. اهداف و مقاصد با دیدگاه مشتری استراتژی مشتریان هدف و ارزش قابل ارائه به آنان را توصیف می کند. اهداف دیدگاه مالی، پیامدهای یک استراتژی موفق، رشد درآمد و سود و بهره وری را توصیف می کنند. وقتی سازمان تصویری روشن از اهداف مالی و مشتری داشته باشد، وجوه فرآیندهای مالی و رشد یادگیری چگونگی دستیابی و توفیق استراتژی را بیان می کنند. رابرت کاپلان و دیوید نورتن (بنیانگذاران کارت امتیازی متوازن)، فرآیندهای داخلی را که ارزش تعریف شده را به مشتریان می رساند و بخش بهره وری مالی را پیش می برد در چهار قسمت استراتژیک به شرح زیر تعریف می کنند:

• تسلط بر استیلای علامت تجاری بر بازار
• روزآمد بودن در حد عالی
• تولید وتوزیع
• تجربه خرید

بطور خلاصه می توان گفت که شرکتها باید به شناسایی شایستگی های محوری خود و فناوری های کلیدی که برای دستیابی به رهبری مستمر در بازار مورد نیازند، اقدام نمایند. برای رسیدن به اهداف درباره زمان، کیفیت، بهره وری و هزینه مدیران باید معیارهایی طراحی کنند که تحت تاثیر اعمال کارکنان است.

از آنجا که اغلب اعمال در سطوح بخشی و ایستگاه های کاری انجام می پذیرد، مدیران نیاز دارند که معیارهای کل دوره زمان ، کیفیت، محصول و هزینه را به سطح بخشی تجزیه نمایند (رجاییان، ۱۳۸۴).

عملکرد مناسب در این دیدگاه است  که استراتژی های شرکت را پیش می برد. از این رو فرآیندهای داخلی سازمان را در سه دسته گروه بندی می کنند:

• فرآیندهای مدیریت عملیاتی
• فرآیندهای نوآوری
• فرآیندهای قانونی واجتماعی

فرآیندهای مدیریت عملیاتی:

فرآیند های مدیریت عملیاتی فرآیندهای اصلی وروزمره ای هستند که سازمان برای تولید محصولات و خدمات خود و ارائه آنها به مشتریان انجام می دهد. فرآیندهای مدیریت عملیاتی در شرکت های تولیدی عبارتند از: تامین مواد خام، تبدیل مواد خام به محصول، توزیع محصول ساخته شده بین مشتریان، مدیریت ریسک، فرآیندهای عملیاتی شرکتهای خدماتی، تولید و ارائه خدماتی است که مشتری از آنها استفاده       می کند.

فرآیندها ی نوآوری:

فرآیندهای نوآوری به محصولات فرآیندها و خدمات جدید منجر می شوند و معمولاً شرکت را قادر می‎سازند در بازارها و مشتریان نفوذ کند. مدیریت نوآوری شامل چهار مجموعه فرآیند است:

• شناسایی فرصتهای محصولات یا خدمات جدید
• طراحی و ایجاد محصولات یا خدمات جدید
• مدیریت مجموعه طرح های تحقیق و توسعه
• عرضه محصولات یا خدمات جدید به بازار

طراحان محصول و مدیران ایده های جدید را با توسعه ظرفیت ها و توانایی های محصولات و خدمات موجود استفاده از فناوری ها یا اکتشافات نوین و یادگیری از پیشنهادهای مشتریان خلق می کنند با شکل گیری ایده های جدید مدیران باید تصمیم بگیرند که از کدام پروژه ها حمایت کنند. در کدام پروژه از منابع درون سازمان استفاده کنند. کدام پروژه را با مشارکت انجام دهند. چه کاری تحت امتیاز شرکت دیگری انجام شود و منابع برای چه کاری کاملاً از خارج سازمان تامین گردد. فرآیندهای طراحی و توسعه هسته اصلی توسعه محصول جدیداست و مفاهیم جدیدی را به بازار عرضه می کند که کاربرد مطلوبی داشته در بازار برای مشتریان هدفش مورد توجه قرار گیرد و قابلیت تولید با کیفیت ثابت و با سود رضایت بخش را دارا باشد. در انتهای چرخه توسعه محصول تیم پروژه محصولی جدید به بازار عرضه می کند. فرآیند نوآوری هنگامی خاتمه می یابد که شرکت به سطح مورد نظر تولید و فروش در سطح خاصی از کارکرد، کیفیت و هزینه محصول دست یابد.

فرآیندهای قانونی واجتماعی:

فرآیندها قانونی و اجتماعی به سازمان کمک می کنند تا به طور مستمر حق فعالیت ها در کشورها و جوامعی را که در آنها تولید یا فروش دارند، حفظ نمایند. قوانین ملی ومحلی، در مورد محیط زیست ایمنی و بهداشت کارکنان و استخدام و فعالیت های کارکنان، استانداردهایی را بر فعالیت های سازمان تحمیل می کنند. با این حال بسیاری از شرکت ها سعی می کنند که از حداقل استانداردهای وضع شده فراتر روند. آنها به دنبال عملکرد بهتری نسبت به قوانین و دستورالعمل ها هستند تا به عنوان کارفرمای منتخب در جوامعی که در آن کار می کنند، شهره شوند. شرکت ها عملکرد قانونی و اجتماعی خود را با معیارهای اساسی زیر اداره و گزارش می کنند:

• ایمنی و بهداشت
• فرصتهای استخدامی
• سرمایه گذاری اجتماعی

سرمایه گذاری در محیط زیست، ایمنی و بهداشت، فرصتهای استخدامی و سرمایه گذاری اجتماعی، تنها به دلیل نوع دوستی نیست. شهرت در عملکرد به همراه قانونی و اجتماعی شرکتها را در جذب و حفظ کارکنان ماهر و در نتیجه ایجاد فرآیندهای اثر بخش و کارآمد منابع انسانی یاری می کند. به علاوه کاستن از مسائل زیست محیطی و بهبود ایمنی و بهداشت کارکنان بهره وری را افزایش می دهد و هزینه های عملیاتی را کم می کند. همچنین شرکت ها تصویر خود را نزد مشتریان و سرمایه گذاران آگاه از مسائل اجتماعی نیز بهبود می بخشند. تمام این ارتباطات که برای تقویت فرآیندهای منابع انسانی، عملیاتی، مشتری و مالی به کار می روند نشان می دهند که چگونه مدیریت اثر بخش عملکرد اجتماعی و قانونی به ایجاد ارزش بلند مدت سهامدار می انجامد (ساجدی نژاد.۱۳۸۵)

در منظر فرایندهای داخلی، سازمان‌ها می‌بایست فرایندهایی را مشخص کنند که با برتری یافتن در آن بتوانند به ارزش آفرینی برای مشتریان خود ادامه دهند. تحقق هر یک از اهدافی که در منظر مشتری تعیین می‌شود مستلزم انجام یک یا چند فرایند عملیاتی به صورتی کارا و اثربخش است. این فرایندها باید در منظر فرایندهای داخلی تعیین شده و سنجه‌های مناسبی جهت کنترل پیشرفت آن‌ها توسعه یابد. برای برآورده ساختن انتظارات مشتریان ممکن است به مجموعه‌ی کاملاً جدیدی از فرایندهای عملیاتی نیاز باشد. توسعه‌ی محصولات و خدمات جدید، تولید، خدمات پس از فروش و مهندسی مجدد فرایندهای تولیدی نمونه‌هایی از این قبیل فرایندها هستند.آنچه که موجب تولید کالای خوب یا ارائه خدمات مناسب می شود طراحی و اجرای فرآیندهای موثر و کارا در سازمان است. روش ارزیابی متوازن از این منظر بر ارزیابی فرآیندهایی تاکید می کند که تاثیر قابل ملاحظه ای بر بهبود روابط با مشتریان و دستیابی به اهداف مالی شرکت دارد (ابن الرسول و رضایی، ۱۳۸۳).

معیارها ی دیدگاه فرآیند های داخلی عبارتند از:

• پاسخ به نیاز مشتری
• خدمات با کیفیت برتر
• کنترل ایمنی وضایعات
• مدیریت پروژه اثر بخش

شرکت ها به ندرت به دلیل استراتژی نادرست شکست می خورند بلکه دلیل شکست آنها عدم داشتن روشهایی برای دستیابی به تدابیر و فنونی است که یک استراتژی را احاطه می کند. منظر داخلی به ما پیش زمینه های کار را که به وسیله ی اهداف نهایی و مورد نظر هدایت می شوند و برای رسیدن به اهداف مالی و مشتری لازم می شوند یاد آور می شود (نیر،۲۰۰۴)

 

 

 

۲-۲-۱۰-۴- منظر یادگیری و رشد

چگونه می‌توان به اهداف بلندپروازانه‌ی تعیین شده در وجوه فرایند داخلی، مشتری و در نهایت سهام‌داران جامه‌ی عمل پوشاند؟ پاسخ به این سؤال در اهداف و سنجه‌های مربوط به منظر یادگیری و رشد نهفته است در واقع این اهداف و سنجه‌ها توانمند سازهای اهداف تعیین شده در سه منظر دیگرند. آن‌ها زیربنا و بنیانی برای برپایی نظام ارزیابی متوازن هستند. وقتی ما اهداف و سنجه‌های مربوط به وجوه مشتری و فرایندهای داخلی را تعیین کردیم، بلافاصله متوجه شکاف موجود بین مهارت‌ها و قابلیت‌های مورد نیاز کارکنان و سطح فعلی این مهارت‌ها و قابلیت‌ها خواهیم شد.

اهداف منظر یادگیری و رشد می‌بایست در جهت پر کردن و پوشاندن این شکاف‌ها و فاصله‌ها تعیین شوند و سنجه‌های مناسبی برای کنترل پیشرفت آن‌ها توسعه یابد؛ سنجه‌هایی مانند رضایت کارکنان، فضای مناسب کاری، برنامه‌های آموزشی کارکنان، مهارت کارکنان و… انتخاب شوند (آذر و همکاران، ۱۳۹۱)

این دیدگاه که چهارمین و آخرین دیدگاه کارت امتیازی متوازن است برای سازمان ها در حکم تنفس بدون وقفه و فاکتور حیاتی برای ادامه زندگی و فعالیت است. کاپلان ونورتن این دیدگاه را ((زیر ساخت سازمانی)) می نامند. زیرا سلامتی زیر ساخت های سازمانی باعث ادامه بقای سازمان می شود و این کارت امتیازی متوازن است که سلامتی زیر ساخت های سازمانی– شایستگی های کلیدی دارایی های تکنولوژی ، تغییرات محیطی و مدیریت استراتژیک – را مورد بررسی قرار می دهد. لذا در ابتدای کار پرسش های زیر مطرح می شوند:

((آیا سازمان یادگیرنده است؟))

((آیا می توانیم به بهبود و ایجاد ارزش ادامه دهیم؟))

((سازمان برای رسیدن به آرمان های خود باید کدام یک از امکانات و منابع را تغییر و بهبود دهد و تقویت کند؟))

معیارهای مبتنی بر دیدگاه های مشتری و فرآیندهای کسب و کار داخلی در کارت امتیازی متوازن پارامترهایی را که شرکت برای موفقیت رقابتی مهم تر می داند، تعیین می کنند. اما اهداف برای نیل به موفقیت مداوم در حال تغییر می باشند. رقابت فشرده جهانی شرکتها را به ایجاد بهبود مستمر در محصولات و فرآیندهای موجود و داشتن توانایی برای عرضه محصولات کاملاً جدید با قابلیت های توسعه یافته و ارزش آفرینی برای مشتریان و ذینفعان خود ملزم می نماید (رجاییان،۱۳۸۴).

یادگیری و رشد سازمانی در سه زمینه خلاصه شده است: کارکنان، سیستم ها و رویه های سازمانی. در واقع با طرح اهداف مربوط به دیدگاه های مالی، مشتریان و فرآیندهای داخلی کسب و کار در کارت امتیازی متوازن فضاهای خالی بین توانمندی های فعلی کارکنان، سیستم ها و رویه ها و آنچه واقعاً مورد نیاز یک عملکرد موفق است، آشکار می شود. با پی بردن به این شکافها در می یابیم که برای جبران آنها باید برای آموزش کارکنان، ارتقای تکنولوژی اطلاعات و سیستم ها تنظیم رویه ها و راهکارهای موجود سرمایه گذاری کرد. در این مرحله است که کارت امتیازی متوازن مسئله یادگیری و رشد را به عنوان یک دیدگاه ارائه می دهد که به طور مستقیم به ارزش آن شرکت گره می خورد. همانند دیدگاه مشتری در اینجا نیز با توجه به سنجه هایی با رویکرد کارکنان با توجه به شاخص های کلی سازمان در نیل به اهداف رضایت کارکنان حفظ مشتری آموزش کارکنان و محرکه های خاص کسب و کار در محیطهای رقابتی جدید آموزش های لازم برای ارتقای مهارتهای و دانش فنی کارکنان در نظر گرفته می شود. در این راستا نیز برقراری سیستم های توانمند اطلاعاتی به منظور دسترسی کارکنان عملیاتی به اطلاعات صحیح و به موقع در مورد مشتریان و فرآیند داخلی بسیار ضروری است. در رویه های سازمانی نیز باید به همسو کردن انگیزه های کارمندان با اهداف کلی موفقیت سازمان و آنچه در بخش فرآیند های داخلی و مشتری حیاتی است توجه اساسی کرد.

علیرغم استفاده از سنجه های متعددی که از نظر مالی، مشتری و فرآیندهای داخلی کسب و کار توسط شرکتها مورد استفاده قرار می گیرد، کمتر شرکتی را می توان یافت که به شاخصهایی در بخش یادگیری ورشد توجه نماید. در واقع بسیاری از شرکت ها دارای اهداف خوبی در ابعاد مالی مشتریان و فرآیندهای داخلی کسب و کار بوده اند. اما همین شرکت ها همواره نسبت به سنجه هایی که با آنها بتوان مهارت کارکنان.قابلیت های استراتژیک اطلاعات و رویه های سازمانی را مورد ارزیابی و اندازه گیری قرار داد، بی توجه بوده و در فکر توسعه و ارتقای توانمندی های لازم نبوده اند. این مسئله ایجاد مشکل می کند. چون یکی از مهمترین اهداف در پذیرش روند اندازه گیری کارت امتیازی و چارچوب مدیریت، ارتقای ارشد و قابلیتهای فردی و سازمانی است.

اما این واقعیت است که نبود این شاخص های ویژه باعث ناتوانی شرکت در نیل به اهداف استراتژیک خود به منظور آموزش کارکنان تامین اطلاعات و همسو کردن افراد سازمان واحدها سازمانی و تیم های کاری با استراتژیک و اهداف بلند مدت شرکت می شود. این خلاء کاری کاری باعث مستاصل شدن مدیران ارشد می شود. زیرا نمی دانند چه میزان از منابع مالی را باید صرف کارکنان و سیستم های موجود کنند و از طرف دیگر واحد منابع انسانی نیز سرگردان می شود و به دنبال راهی است که تلاش های خود را متمرکز و راهبردی تر کند. از این رو توصیه می شود تا زمانی که شرکت ها به فکر راهکارهای ایجاد سنجه های مناسب در دیدگاه یادگیری و رشد سازمانی می باشند. سنجه های اصلی زیر را مد نظر قرار دهند:( کاپلان و نورتون، ۱۹۹۶: ۲۳۵).

۲-۲-۱۰-۴-۱- اندازه گیری شاخص رضایت کارکنان

امروزه همه سازمانها دریافته اند که رضایت کارکنان باید از نظر روحی و در کلیه ابعاد کاری تامین شود. کارکنان راضی پیش شرط های افزایش بهره وری، مسئولیت پذیری، ارتقای کیفیت وخدمات مشتری هستند. با یک بررسی در شرکت راک واتر مدیران خیلی سریع دریافتند که با افزایش میزان رضایت در کارمندان مشتریان راضی شرکت نیز افزایش می یابند. بنابراین حفظ رضایت مشتریان در سطح بالای ارتباط مستقیمی به حفظ رضایت کارکنان دارد.

چگونگی وضعیت روحی کارکنان برای بسیاری از مشاغل خدماتی و تاثیر گذاری آن بر راندمان کار شرکت به خوبی قابل مشاهده است. معمولاً شرکت ها برای سنجش میزان رضایت کارکنان خود به بررسی های ماهیانه و یا سالیانه مراجعه می کنند. عناصر اندازه گیری رضایت کارکنان شامل موارد زیر:

• میزان دخالت آنها در تصمیم گیریها
• احساس آنها از انجام یک کارخوب
• دسترسی به اطلاعات کاری برای انجام بهتر وظایف محوله
• میزان ترغیب کارکنان به حضور فعالانه وخلاق در امور
• رضایت کلی کارکنان از شرکت

احساسات کارکنان را می توان از شماره اطلاعات تا عدد۵ رتبه بندی نمود که درجه پایین به مفهوم ((عدم رضایت کارکنان)) و درجه بالا به معنی ((بسیار راضی)) است. سپس می توان شاخص های کلی رضایت کارکنان را در کارت امتیازی متوازن قرارداد تا بدین وسیله مدیران میزان رضایت واحدهای مختلف سازمانی و نحوه نگرش آنها را نسبت به محیط کار و نحوه رفتار با خودشان دریابند.

[۱] Enablers