مبانی فقهی حق سکوت متهم

است به بیان دیدگاه های فقهی و نظرات وارده در خصوص حق سکوت متهم بپردازد چرا که لازمه ایجاد پیش فرض مناسب در خصوص تحلیل قوانین داخلی خواهد بود.

 

باید توجه داشت که فقها درباره حق سکوت متهم بر حسب نوع جرم ارتکابی، قائل به تفصیل شده اند؛ بدین معنا که درباره جرایم واجد جنبه حق الله، حق سکوت متهم را مورد پذیرش قرار داده اند؛ ولی در عرصه جرایم واجد جنبه حق الناس، به دلیل آنکه پذیرش این حق، مستلزم تضییع حقوق بزهدیده خصوصی است، حسب مورد برخوردهای متمایزی مطمح نظر قرار گرفته است.[۱] روش بحث در هر قسمت بدین گونه است که نخست بررسی خواهد شد که آیا مقام قضایی می تواند متهم یا مظنون را بر پاسخگویی وادارد؟ آنگاه حکم تکلیفی ناظر بر متهم از این جهت که آیا جایز است سکوت کند و یا دادن پاسخ به پرسش های مقام قضایی بر او واجب است، مورد مداخله قرار گیرد.

 

 

جرایم در فقه امامیه به جرایم جنبه حق الله و جرایم جنبه حق الناس تقسیم می گردد. و به تبع آن سکوت متهم نیز در دو موضوع ذکر شده احکام متفاوتی را در بر دارد که ذیلاً به آن می پردازیم.

 

 

 

 

 

۲-۱ حق سکوت متهم در جرایم واجد جنبه حق الله

 

۲-۱-۱- لزوم رعایت حق سکوت متهم از سوی مقام قضایی

 

فقها درباره جرایم دارای جنبه حق الله، معتقدند متهم دارای حق سکوت است؛ بنابراین مقام قضایی حق ندارد وی را به پاسخ دادن در مقابل اتهام وارده ملزم کند. فقها مطلب مذکور را با عباراتی تقریباً مشابه مانند «لایلزم الجواب» (طوسی، ۱۴۲۸: ۵۷۸)، «لم یکلف البیان» (حلی، ۱۴۱۵: ۱۵۵/ کاشانی (فیض)، ۱۴۰۱، ج۲: ۱۰۷)
«لم یطالب بالبیان» (حلی، ۱۴۲۲: ۳۱۴) و «فلایجب الزامه بالبیان» (موسوی گلپایگانی، ۱۴۱۲: ۱۵۰) مطرح کرده اند. درباره مبانی حق مذکور به چند دلیل استناد شده است:

 

۱٫اصل ممنوعیت اجبار مسلم به بیان: برخی از فقها در تایید حکم عدم امکان الزام متهم به دادن پاسخ، به اصل استناد کرده اند (نجفی، [بی تا]، ج ۴۱: ۲۵۸/ سبزواری، ۱۴۱۷: ۲۵۴) و درباره اینکه مقصود از اصل چیست، یکی از فقهای معاصر فرموده اند ظاهراً مقصود از آن، اصل عدم جواز اجبار مسلم به بیان است (مکارم شیرازی، ۱۴۱۸، ۱۶۴)، برخی نیز معتقدند چنانچه اصل، ناظر بر موضوع وجوب تکلیف به بیان باشد، مقصود اصل برائت است (ساریخانی، ۱۳۷۸، ۱۲۲- ۱۲۳)؛ ولی به نظر می رسد از اصل، اصل عدم ولایت مورد نظر بوده است که یکی از نتایج آن نیز حکم منع اجبار دیگران به بیان است؛ زیرا داشتن چنین حقی مستلزم داشتن ولایت بر آنهاست.

 

۲٫اصل حرمت تجسس: یکی از اصول مهم منعکس در آموزه های اسلامی، ممنوعیت تجسس درباره اعمال، اقوال و عقاید مردم است. خداوند متعال در آیه شریفه ۱۲ از سوره مبارکه حجرات می فرماید: «یا ایها الذین آمنوا اجتنبوا کثیراً من الظن ان بعض الظن اثم و لا تجسسوا …؛ ای کسانی که ایمان آورده اید! از گمانه زنی بسیار بپرهیزید چرا که بعضی گمان ها درباره افراد است و در کار دیگران کنجکاوی نکنید …» در روایت نیز آمده است: « … و لا تتبعوا عثراتهم، فانه من یتبع عثره مومن یتبع الله عثرته فضحه فی بیته؛ دنبال لغزش های مومنین نگردید؛ زیرا هر کس لغزش مومن را دنبال کند، خدای تعالی لغزش وی را دنبال می کند و هر کس که خدا لغزش او را دنبال کند، او را [ولو] در خانه اش مفتضح می سازد» (نوری، ۱۴۰۷: ۱۰۹)؛ بنابراین به نظر می رسد مقتضای اصل مزبور آن است که در درجه اول در اسلام حق پیگیری و تفتیش برای متهم کردن و احراز جرایم و تخلفات اشخاص به رسمیت شناخته نشده است؛ بر این اساس در نامه حضرت علی (ع) خطاب به مالک اشتر آمده است: «علیک تطهیر ما ظهر لک، و الله یحکم علی ما غاب عنک فاستر العوره  ما استطعت؛ شما مکلف به آنچه که آشکار است می باشد و خداوند تعالی بر آنچه که از تو پنهان است، حکم می کند و تا می توانی اسرار و عیوب مردم را مستور بدار» (نهج البلاغه، ۱۳۸۵: ۴۰۴)

 

در مرحله دوم، مستفاد از اصل آن است که درمواردی که شخصی در معرض اتهام قرار می گیرد و دلیلی مبنی بر اثبات آن وجود ندارد، باید به برائت وی نظر داد و نباید به هر روشی از جمله اجبار وی برای پاسخگویی، به کنکاش درباره اتهام وارده پرداخت؛ از این رو مشاهده می شود که فقها در مواردی به منظور عدم تحقیق درباره جرم و تبرئه متهم به اصل تجسس استناد کرده اند؛ به عنوان مثال، درباره اینکه در اتهام زنا چنانچه شهود به دیدن مقاربت گواهی ندهند، به استناد حرمت تجسس برای اثبات زنا، حکم به عدم جواز­پرسش از­گواهان در این باره شده­است و متهم را سزاوار حد ندانسته­اند­(موسوی­گلپایگانی،­۱۴۰۱: ۲۰۳).

 

۳٫قاعده درأ: یکی دیگر از دلایلی که مستمک عدم امکان اجبار متهم به پاسخ دادن قرار گرفته است، قاعده «تدرأ الحدود بالشبهات» (نجفی، [بی تا]، ج ۴۱: ۲۸۵/ سبزواری، ۱۴۱۷: ۲۵۴) که بر اساس آن در صورت وجود شبهه باید حکم به سقوط کیفر داد. به نظر می رسد در تبیین این استدلال می توان گفت از آنجا که مطابق قاعده مزبور، دادگاه در صورت عروض شبهه باید حکم به دفع مجازات را صادر کند؛ بنابراین اجرای این قاعده ایجاب می کند که هر گاه اتهامی بدون دلیل بر علیه شخصی مطرح شود ارتکاب جرم از ناحیه وی قطعی نباشد، متهم را تبرئه کنیم؛ از این رو مجبور کردن شخص به پاسخ دادن به اتهامات وارده چیزی جز عدول از مفاد قاعده درأ نخواهد بود (حاجی ده آبادی، ۱۳۹۰: ۴۴).

 

۴٫روایات وارده: برخی از روایات برای تقویت قول به عدم لزوم مجبور کردن متهم به پاسخ دادن مورد استفاده قرار گرفته اند. انس بن مالک روایت می کند:

 

نزد پیامبر اکرم(ص) بودم که مردی آمد و گفت: یا رسول الله! من مرتکب جرم مستوجب حد، خود را در مظان اتهام قرار داده بود؛ ولی مشاهده می شود که حضرت (ع) ایشان را ملزم به بیان نوع جرم ارتکابی نمی کنند؛ بنابراین به طریق اولی، در جایی که متهم اساساً به ارتکاب جرم اقرار نمی کند، نمی توان او را به پاسخگویی در برابر اتهام وارده مجبور کرد. در حدیث دیگری از پیامبر گرامی اسلام (ص) چنین نقل شده است که ایشان فرمودند:

 

من أتی منکم شیئاً مما یوجب علیه حداً أو عقاباً فلیستتر بظل الله عزوجل و یتوب إلیه فیما بینه و بینه فإنه أقرب الی اله عزوجل من إظهاره ما ستر علیه و لا یبد أحدکم صفحته بالذنوب فإنه من أبدی صفحته لاقامه الحد علیه هلک و لم یبصر علی الحق فیه (مفید، ۱۴۱۷: ۷۷۷).

 

در روایت مذکور، متهم به عدم اظهار جرم ارتکابی ترغیب شده، سکوت وی را بر اقرارش ترجیح داده است؛ بنابراین می توان از آن چنین استنباط کرد که زمانی که متهم به عدم افشای جرم ارتکابی سفارش شده است، مقام قضایی مجاز نخواهد بود او را ملزم کند تا درباره اتهام وارده توضیح دهد. در روایت دیگری نیز آمده است:

 

شخصی نزد حضرت علی (ع) چهار مرتبه به زنا اقرار کرد که امام هر بار به بازگشت او می کرد و بعد از اقرار چهارم، امام(ع) فرمودند: چقدر زشت است که مردی از شما مرتکب برخی از چنین گناهانی شده، سپس خود را در ملأ عام رسوا می کند! چرا در خانه توبه نمی کند؟ به خدا سوگند، توبه اش بین خود و خداوند بهتر از آن است که حد را بر او اقامه نمایم (کلینی، ۱۳۶۷: ۱۸۸).

 

برخی از فقها در احتجاج به چنین روایاتی بیان داشته اند که با توجه به اینکه در این موارد در جزم و تصمیم قطعی مقر ایجاد تردید می شود؛ پس درباره شخصی که سکوت می کند، چگونه باید عمل کرد؟ بنابراین وقتی در این موارد چنین رویه ای به کار گرفته می شود، حتی اگر قائل شویم که اینگونه برخورد مستحب و نه واجب است، به طریق اولی در جایی که شخص به جرم خاصی اقرار نمی کند، مجبور کردن وی به پاسخ دادن در مقابل اتهام وارده، واجب نخواهد بود (مکارم شیرازی، ۱۴۱۸: ۱۶۶).

 

نکته قابل توجه در فقه جزایی اسلام آن است که حتی وقتی شخص متهم از حق خود مبنی بر پاسخ ندادن به تهام وارده صرف نظر کرده، به ارتکاب جرم اقرار کند، مرجع قضایی کماکان به رعایت حق سکوت متهم مکلف خواهد بود؛ یعنی از نظر مقررات فقهی، جرایم مستوجب حد از راه اقرار ثابت نخواهد شد، مگر آنکه نصاب معین برسد. در چنین مواردی حتی اگر متهم بدون تعیین نوع جرم مستلزم حد، یک مرتبه به ارتکاب آن اقرار کند، از نظر فقهای امامیه همان دلایلی که در فرض عدم اقرار متهم، اجبار وی را به پاسخگویی ممنوع می ساخت، در اینجا نیز جاری است؛ بنابراین دادرس پرونده باز هم نمی تواند متهم را به پاسخ دادن برای تعیین نوع جرم ارتکابی اجبار کند و حتی در این باره ادعای عدم خلاف شده است.

 

اکنون نوبت به بررسی این  موضوع می رسد که آیا اعلام حق سکوت به متهم در جرایم واجد جنبه حق الله وجاهت دارد یا خیر؟ در این باره به نظر می رسد: اولاً ، با توجه به آنکه در تتبع انجام شده در نصوص وارده، منعی درباره اعلام حق سکوت به متهم مشاهده نمی شود؛ پس اصل اباحه ایجاب می کند که اعلام حق سکوت به متهم مشاهده نمی شود؛ پس اصل اباحه ایجاب می کند که اعلام حق سکوت به متهم را جایز و بدون اشکال بدانیم؛ ثانیاً، علاوه بر آنچه  بیان شد، مستفاده از برخی روایات اینکه تلاش شده است تا متهمان به کتمان جرایم ارتکابی، خود ترغیب شوند و حتی در اراده ایشان برای آشکار کردن آن ایراد تردید شود، به گونه ای که برخی از فقها استحباب اعراض از شخص را تصریح کرده اند (کاشانی (فیض)، ۱۴۰۱، ج ۲: ۱۰۷)؛ بر این اساس به نظر می رسد اعلام حق سکوت به متهم در واقع خود نوعی اقدام عملی در جهت این رویه اسلامی تلقی می شود که نه تنها اشکالی بر آن وارد نیست، بلکه مطلوب نیز هست.

 

۲-۱-۲  حکم تکلیفی متهم درباره سکوت

 

حال که از ادله موجود، حرمت اجبار کردن متهم به پاسخگویی درباره اتهام وارده از سوی مقام قضایی در جرایم حق الله استنتاج شد، این پرسش مطرح می شودکه شخص متهم در این باره، مشمول کدام یک از احکام تکلیفی است؟ هر چند موضوع مزبور بدین لحاظ که به روابط میان فرد و خداوند متعال محدود است، از شمول مطالعات حقوقی که بر روابط میان اعضای جامعه ناظر بوده، خارج است؛ ولی بررسی اجمالی آن بدون فایده نخواهد بود. در پاسخ به این پرسش باید میان دو وضعیت متفاوت به تفصیل قائل شد: (حاجی ده آبادی، ۱۳۹۰، ۴۶).

 

الف) در جایی که فردی مرتکب جرم واجد جنبه حق الله شده، ولی هنوز اتهامی متوجه او نشده است، برای یافتن حکم فرض مذکور باید به بررسی ادله موجود پرداخت. در روایات وارده، افراد از اینکه به بیان جرایم ارتکابی بپردازند، نهی شده اند و به مستور نگه داشتن آن، امر شده اند؛ بنابراین کسانی که خلاف این دستور را انجام می دادند، مورد سرزنش قرار می گرفتند. در این جهت ممکن است گفته شود چون نهی وارده افاده حرمت می کند، پس سکوت بر متهم واجب است؛ از همین رو برخی از فقها در تایید حکم ثبوت تعزیر برای کسی که به جرم باعث حد اقرار کرده، ولی تعداد اقرارهای او به نصاب معتبر نرسیده است، چنین استدلال کرده اند:

 

اقرار به گناه، معصیت است؛ زیرا چنین کاری علاوه بر آنکه تجری و بی احترامی به خداوند متعال و مصداق اشاعه فحشاست، با داشتن عدالتی که لازمه آن ستر و عفاف است، منافات دارد.

 

برخی از فقها نیز همین مبنا درباره مرتد فطری که توبه کرده است، حکم داده اند که جایز نیست وی جان خود را در معرض مجازات اعدام قرار دهد (آملی، ۱۴۰۶: ۳۷۰) برخی دیگر از فقها در تفسیر امر وارده در روایات مبنی بر عدم اظهار جرایم ارتکابی، بیان داشته اند که حداقل مراتب امر استحباب است (نجفی، [بی تا]، ج ۴۱:۲۸۵)، بدون آنکه آشکارا امر مطرح شده را بر حکم استحباب ناظر بدانند. با وجود این، چنانچه امر وارده را متضمن حکم وجب ندانیم، می توان اظهار جرم ارتکابی را مشمول حکم جواز دانست. بر همین مبنا برخی از فقها با بهره گرفتن از موثقه ابوالعباس معتقدند برای متهم جایز است که اجرای حد را بر خود مطالبه کند (تبریزی، ۱۴۱۷: ۶۱) که لازمه مطالبه اجرای حد، بیان جرم ارتکابی است. در مقام ارزیابی اقوال مزبور، به نظر می رسد قدر متیقن آن است که به لحاظ فقدان دلیل بر وجوب اقرار به جرم ارتکابی از سوی متهم، مورد مشمول اصل برائت از وجوب شده است؛ بنابراین اظهار جرم واجب نیست و این اشکال که چون اجرای حدود الهی واجب است، پس اقرار به آنها نیز واجب است، پس اقرار به آنها واجب است، مردود می باشد؛ زیرا حکم وجوب ناظر بر تکلیف مجری حدود است؛ ولی دلالتی بر خود مرتکب ندارد (حکیم، ۱۴۱۶: ۱۲۵/ حسینی شبر، ۱۳۸۳: ۵۶۹-۵۷۰). اما در اینکه سکوت، مشمول کدام یک از احکام جواز، استحباب، کراهت یا حرمت است؟ به نظر می رسد هر چند مقتضای اصل جواز، اباحه است؛ ولی با توجه به نهی از اظهار جرم در روایات وارده، دست کم باید نهی مذکور را حمل بر کراهت کرده، پس سکوت را مستحب بدانیم؛ زیرا لحن موثقه ابوالعباس مبنی بر اینکه «لو استتر ثم تاب کان خیراً له» (حر عاملی، ۱۴۰۹، ج ۲: ۳۷)، به گونه ای است که ظاهراً عدم مستور نگه داشتن جرم ارتکابی را مرجوح و نه ممنوع دانسته است؛ بنابراین روایات مشتمل بر امر به عدم بیان را باید بر استحباب و نه وجوب سکوت ناظر دانست؛ خصوصاً اینکه مقتضای اصل عدم وجوب است. [۲]  از این رو این استدلال که نفس اقرار به گناه را معصیت و مصداق اشاعه فحشا دانسته و بالتبع سکوت را واجب بدانیم، محل مناقشه است؛ زیرا اولاً، ظاهر حال افرادی که به جرم ارتکابی خود اقرار کرده اند آن است که ایشان با انگیزه هایی چون تطهیر و پاکیزه کردن نفس خویش به این کار مبادرت ورزیده اند؛ بنابراین زدن انگ بی حرمتی و اشاعه فحشا بر عمل آنها صحیح نیست؛ زیرا در غیر اینصورت، شهودی را هم که به ارتکاب جرم از سوی دیگران گواهی می دهند، باید مرتکب اشاعه فحشا دانست، در حالی که کسی چنین امری را نپذیرفته است؛ ثانیاً،  در آیه شریفه ۱۹ سوره مبارکه نور، برای کسانی وعده عذاب داده شده است که اشاعه فحشا را در میان اهل ایمان دوست دارند که احراز حب به شیوع فحشا در میان اهل ایمان به مجرد اقرار به جرم نزد قاضی قابلیت را ندارد (حاجی ده آبادی، ۱۳۹۰: ۴۸).

 

ب) وضعیت دوم، ناظر بر حالتی است که فرد نسبت به ارتکاب یکی از جرایم دارای جنبه حق الله، مورد اتهام قرار می گیرد. در اینجا چنانچه شخص واقعاً جرم موضوع اتهام را انجام داده باشد، به نظر می رسد مشمول حکم حالت قبل خواهد شد و اقرار وی به جرم ارتکابی، کراهت دارد؛ ولی در صورت بی گناه بودن، چنانچه سکوت وی او را در مظان اتهام قرار دهد، باید حکم به حرمت و یا دست کم کراهت آن داد؛ زیرا در ما نحن فیه، مسئله تضییع آبروی فرد مطرح است که جلوگیری از آن، مورد اهتمام شرع انور و طبعاً واجب است. در همین جهت، برخی از فقها سکوت را در این حالت ممنوع دانسته اند.[۳]

 

۲-۱-۳ اثر وضعی سکوت متهم

 

در باره اینکه آیا می توان مجرد سکوت متهم را دلیل یا قرینه ای بر بزهکاری وی در جرایم واجد جنبه حق الله دانست، باید گفت چون اولاً، در جرایم واجد جنبه حق الله، ادله اثبات جرم احصا شده اند و سکوت در عداد دلایل مزبور قرار نگرفته است، قابلیت اثبات متهم را ندارد؛ ثانیاً، به لحاظ آنکه در جرایم واجد جنبه حق الله، بنای شارع مقدس بر آن است که این جرایم در حد امکان مستور بماند و ثابت نشوند؛ بنابراین می توان نتیجه گرفت که قاضی حق ندارد سکوت متهم در چنین جرایمی را علیه او تفسیر کند و به عنوان دلیل یا حتی قرینه ای بر مجرمیت وی قلمداد کند. تنها نکته ای که باقی می ماند اینکه آیا می توان علم قاضی به ارتکاب­جرم را که از سکوت متهم ناشی شده است،­معتبر­دانست و بر اساس­آن حکم به محکومیت متهم داد؟

 

در این جا دو فرض متصور است: اول اینکه علم قاضی فقط از سکوت متهم ناشی شود؛ دوم اینکه علم قاضی از امارت ظنی به ضمیمه سکوت متهم ناشی شود. ظاهراً با توجه به اینکه متهم اجبار به پاسخگویی ندارد، نمی توان علم ناشی از سکوت متهم مستقلاً را معتبر دانست. به تعبیر دیگر ظاهراً می توان با توجه به اصل مشروعیت تحصیل دلیل، چنین علمی را معتبر ندانست، حتی در جایی که سکوت متهم به ضمیمه امارات ظنیه باعث علم قاضی شده است؛ زیرا هر دو جزء (امارات ظنیه)، وبه تنهایی حجیت ندارد و به تعبیر منظقی ها چون نتیجه تابع اخسّ مقدمات است و هر کدام از اجزاء اعتبار شرعی ندارند، در نتیجه علم ناشی از آن نیز اعتبار ندارد؛ چنان که اگر علم قاضی از سه بار اقرار به زنا حاصل شود نیز اعتبار ندارد (حاجی ده آبادی، ۱۳۹۰: ۴۹).

 

 

 

 

 

 

 

۲-۲  حق سکوت متهم در جرایم واحد جنبه حق الناس

 

۲-۲-۱  لزوم رعایت حق سکوت متهم از سوی مقام قضایی

 

در مبحث حاضر، به موضوع حق سکوت متهم در جرایمی که دارای جنبه حق الناس اند، پرداخته شده است؛ ولی باید توجه داشت که فقه اسلامی در بررسی موضوع مذکور میان دعاوی مربوط به حقوق الناس اعم از جزایی و غیر جزایی، به تفصیل قائل نشده است و هر دو عرصه را مشمول مقررات یکسانی قرار داده است.

 

هنگامی که شخصی دعوای خصوصی- خواه کیفری یا غیر کیفری- را علیه دیگری اقامه می کند، نحوه برخورد مدعی علیه از سه صورت خارج نیست: یا ادعای مدعی را مورد پذیرش قرار می دهد، یا آن را انکار می کند و یا در مقابل ادعای طرح شده سکوت می کند. فروض اول و دوم، خارج از موضوع نوشتار است؛ بنابراین از پرداختن به آن صرف نظر می کنیم. فقها درباره حکم حالتی که مدعی علیه بدون عذر موجه سکوت اختیار می کند، نظرات گوناگونی مطرح کرده اند:

 

قول اول؛ حبس مدعی علیه تا زمان پاسخگویی: بسیاری از فقها مانند شیخ مفید (مفید، ۱۴۱۷: ۷۲۵)، شیخ طوسی (طوسی، ۱۴۱۷: ۲۳۸و۳۴۲)، طبرسی (طبرسی، ۱۴۱۰: ۵۲۵)، ابن حمزه (ابن حمزه طوسی، ۱۳۹۹: ۲۴۵)، محقق حلّی (حلّی، ۱۴۲۲: ۸۶)، ابن سعید حلّی (ابن سعید حلّی، ۱۴۰۶: ۵۲۴)، علامه حلّی (حلّی، ۱۴۱۱: ۱۸۱)، شهید ثانی ( عاملی، ۱۴۲۳: ۵۰۴) و ابوحنیفه نیز همین عقیده را دارند (طوسی، ۱۴۱۷: ۲۳۸). در خصوص مبانی نظر مذکور، بیان شده است که درباره اینکه پاسخ مدعی علیه ممکن است اقرار یا انکار باشد، احتمال یکسانی داده می شود و از آنجا که اصل بر برائت ذمه اوست و نمی توان او را ناکل تلقی کرد و از سویی پاسخ دادن بر او واجب است، پس باید او را تا زمان دادن پاسخ، حبس کنیم؛ چون غیر از آن، امر دیگری واجب نیست (طوسی، ۱۴۱۷: ۲۳۸/ طبرسی، ۱۴۱۰: ۵۲۵/ حلّی، ۱۴۱۷: ۳۸۱).

 

بخشی از استدلال مذکور در ذیل قول سوم مورد بررسی قرار خواهد گرفت؛ ولی درباره بخش دیگر آن مبنی بر اینکه پاسخ دادن بر عهده مدعی علیه واجب و حق مدعی محسوب می شود و در نتیجه در صورت ترک آن، حبس کردن مدعی علیه مجاز می شود؛ باید گفت هم محتوای دلیل و هم نوع استنتاج از آن، محل بحث است؛ زیرا اینکه گفته می شود دادن پاسخ ادعا از ناحیه مدعی علیه واجب و حق مدعی است، زیرا اینکه گفته می شود دادن پاسخ ادعا از ناحیه مدعی علیه واجب و حق مدعی است، مستحضر به دلیل محکمی نیست؛ چون هر چند پرداخت حق شخص ذی حق بر عهده مدیون واجب است، ولی موضوع بحث حاضر، پاسخ ندادن به ادعا و نه تأدیه حق و شخص مورد نظر فقط مدعی علیه و نه کسی که حق در ذمه او ثابت شده است، می باشد. چنانچه گفته شود چون احقاق حق مدعی، منوط به اظهار پاسخ از سوی مدعی علیه است؛ بنابراین تبعاً پاسخگویی بر او واجب می شود. در مقابل این ایراد، می توان گفت مستفاد از برخی از روایات (حرّ عاملی، ۱۴۰۹، ج ۲۷: ۲۳۶-۲۳۷) آن است که مدعی علیه میان سه حالت مخیّر است؛ بدین شرح که یا سوگند بخورد، یا آن را به مدعی برگرداند و یا حق بر ذمه وی ثابت می شود. مفاد این روایت که مورد توجه برخی از فقها قرار گرفته است (نراقی، ۱۴۱۹: ۲۸۳-۲۸۴)، به خوبی حکایت از آن دارد که چنانچه مدعی علیه نه حق مورد ادعا را بپذیرد و نه حاضر به ادای سوگند و رد آن باشد، در این صورت حکم به محکومیت او داده می شود و با وجود این، دیگر مجالی برای این سخن باقی نمی ماند که کماکان او را به پاسخ دادن به ادعا مکلف بدانیم تا آنگاه در صورت پاسخ، اجبار وی را تجویز کنیم. روش نتیجه گیری از دلیل گفته شده نیز جای تأمل دارد؛ زیرا بر فرض که بپذیریم پاسخ دادن تکلیف مدعی علیه است، مدرک محکمی که دلالت بر حکم به حبس او داشته باشد، مشاهده نمی شود؛ چون عمده دلیل موافقان، دو دلیل است:

 

دلیل نخست، اشاره فقهایی مانند محقق حلّی و علامه حلّی به روایتی بدون ذکر مفاد آن است (حلّی، ۱۴۱۵: ۸۶/ حلّی، ۱۴۲۲:۱۴۶). در این باره برخی از فقها مانند شهید ثانی در مسالک و فیض کاشانی در مفاتیح الشرائع و محقق سبزواری در کفایه الاحکام تصریح کرده اند که بر این روایت دست نیافته اند (عاملی، ۱۴۱۸: ۴۶۶/ کاشانی (فیض)، ۱۴۰۱، ج ۳: ۲۵۴/ سبزواری،۱۴۲۳: ۶۹۶). مقدس اردبیلی نیز اظهار داشته است که درباره این موضوع بر روایتی دست نیافته است؛ ولی احتمال داده که شاید منظور قائلان، روایت نبوی (ع) با این مضمون باشد که «لی الواجد یحل عرضه و عقوبته»، مجازات و تعرض به آبروی مدیون توانگری که در پرداخت دینش تعلل و سخت گیری می کند، جایز است (اردبیلی (مقدس)، ۱۴۱۷: ۱۷۰).

 

روایت مذکور چه از جهت سند و چه از نظر دلالت بر مقصود استناد کنندگان، اشکالاتی دارد؛ زیرا این روایت که با تغییری جزئی در وسائل الشیعه نقل شده است (حرّ عاملی، ۱۴۰۹، ج ۱۸: ۳۳۴)، به دلیل ارسال دارای ضعف در سند است و اینکه گفته شده است عمل اصحاب ضعف آن را جبران کرده (موسوی گلپایگانی، ۱۴۰۱: ۳۵۶) نیز فقط از دیدگاه کسانی که این مبنا را پذیرفته اند کاربرد دارد. روایت مورد استناد، از نظر دلالت، ظهور در جایی دارد که اشتغال ذمه شخص محرز گشته و طبعاً حقی به سود مدعی بر عهده او ثابت است و ضمانت  اجرا برای پرداخت حق مذکور تعیین شده است و دلالت آن بر نفس عدم پاسخگویی فردی که حتی مدیون بودن وی مسلم نیست، مورد تامل است. افزون بر این، در روایت مذکور به طور کلی از عقوبت مدیون سخن به میان  آمده است، در حالی که دامنه مفهوم عقوبت، گسترده بودن، حبس فقط یکی از مصادیق آن به شمار می آید و معلوم نیست چرا استناد کنندگان به روایت، فقط به حبس مدعی علیه حکم کرده اند. برخی در توجیه این عمل بیان داشته اند که در نقل دیگری به جای واژه «عقوبه» از کلمه «جبسه» استفاده شده است (حسینی عاملی، ۱۴۱۸: ۱۵۴/ نجفی، [بی تا]، ج ۴۰: ۲۰۸) که در محدوده تتبع نگارنده منبعی برای این قول مشاهده نشد؛ ولی ممکن است منظور ایشان روایاتی باشد که امام علی علی (ع) در دعوای دین، حکم به حبس شخص می داند (حرّ عاملی، ۱۴۰۹، ج ۱۸: ۴۱۸). این روایات نیز ظاهراً به جایی مربوط است که بدهکاری شخص ثابت است و منصرف از موضوع مورد بحث است. همچنین، برخی از فقها اظهار داشته اند اینکه حضرت (ع) شخص را زندانی کرده اند، افاده تخصیص ضمانت اجرا را در حبس
نمی کند (نراقی، ۱۴۱۹: ۲۸۲).

 

دلیل دوم که مورد تمسک برخی از فقها برای تقویت قول به حبس مدعی علیه تا زمان دادن پاسخ قرار گرفته است، شهرت فتوایی قول مذکور نزد فقها و حتی ادعای اجماع متاخرین درباره آن –که حتی جبران ضعف سند روایت پیش گفته را نیز می کند- دانسته شده است (حسینی عاملی، ۱۴۱۸: ۱۵۶/ طباطبائی، ۱۴۱۲، ج ۹: ۳۲۰) درباره این دلیل باید گفت: اولاً، نفس شهرت در فتاوی فقها پذیرش قولی را باعث نمی شود؛ ثانیاً اجماعی می تواند به عنوان دلیل مورد استناد قرار گیرد که میان قدما محقق باشد. این در حالی است که نظر فقهایی چون شیخ طوسی در مبسوط و ابن ادریس در سرائر، امکان تحقق چنین اجماعی درباره حبس مدعی علیه ساکت را منتفی می کند. علاوه بر این، حتی بر فرض وجود چنین اجماعی، به دلیل وجود روایات پیش گفته، این شبهه ایجاد می شود که اجماعی مدرکی باشد؛ بنابراین حجیت آن با اشکال مواجه خواهد بود (حاجی ده آبادی، همان: ۵۲) .

 

باید اضافه کرد که زندانی کردن مدعی علیه به تضرر هر دو طرف منجر خواهد شد؛ زیرا از یک سو مدعی دیرتر به حق خود می رسد که ممکن است این سپری زمان به از میان رفتن حقش بیانجامد و از سوی دیگر، طبیعی است که به مدعی علیه نیز ضرری بدون دلیل وارد می شود (اردبیلی (مقدس) ، ۱۴۱۷: ۱۷۱/ فاضل اصفهانی (هندی) ، ۱۴۲۴: ۱۰۲).

 

قول دوم؛ اجبار مدعی علیه به پاسخگویی از راه هایی غیر از حبس مانند ایراد ضرب: یکی از نظریاتی که درباره برخورد با مدعی علیه ساکت مطرح شده است، آن است که بدون آنکه وی را حبس کنند، ضمن ایراد ضرب، در خوار کردن او بکوشند تا پاسخ ادعا را بدهد (عاملی، ۱۴۱۸: ۴۶۶). ابن سعید حلّی در نزهه الناظر معتقد است که اگر مدعی علیه نسبت به ادعای خواهان، سکوت کند و به آن اقرار نکند و منکر آن نیز نشود، تعزیر می شود و در خوردنی و آشامیدنی بر او تنگ می گیرند تا اینکه با اقرار یا انکار، پاسخ ادعا را بدهد (ابن سعید حلّی، ۱۳۸۶: ۱۲۰). مقدس اردبیلی توجیه این قول را از باب امر به معروف، مطمح نظر قرار داده است (اردبیلی (مقدس)، ۱۴۱۷: ۱۷۰). درباره این قول باید گفت: اولاً، اجرای حکم امر به معروف و نهی از منکر مستلزم آن است که ما پاسخ دادن مدعی علیه را بر او واجب و مصداق معروف بدانیم که در صورت ترک، منکری به وقوع پیوسته باشد. حال آنکه همان گونه که مذکور افتاد، در وجوب پاسخگویی مدعی علیه، دلیل متقنی ارائه نشده است؛ ثانیاً، حتی بر فرض آنکه سکوت مدعی علیه را منکر بدانیم به حکم امر به معروف و نهی از منکر مستلزم رعایت ضوابط و شرایط آن است؛ بر این اساس برخی از فقها معتقدند نخست باید مدعی علیه را با ملاطفت و مدارا به پاسخ دادن سوق دهیم و در صورت نتیجه ندادن، با توسل به آزاد که به تدریج بر حسب مراتب امر به معروف و نهی از منکر بر حدّت آن افزوده می شود، وی را به پاسخگویی الزام کنیم و  در صورت اصرار بر امتناع، او را زندانی کرده تا پاسخ دهد (طباطبایی، ۱۴۱۲: ۳۱۷ ) ؛ پس اینکه بخواهیم به استناد حکم امر به معروف و نهی از منکر، مجرد سکوت مدعی علیه را مجوز زدن او برای پاسخ دادن بدانیم، فاقد توجیه خواهد بود. علامه بر آنچه گفته شد، نظر مذکور درباره تعیین تکلیف حالتی که مدعی علیه به رغم تحمل ضرب، کماکان از پاسخ دادن امتناع کند، ساکت است. اگر گفته شود وی تا زمان دادن پاسخ باید مورد ضرب واقع شود، احتمال مرگ او وجود دارد که این امر نه تنها مغایر ضوابط امر به معروف و نهی از منکر خواهد بود، بلکه همان گونه که برخی از فقها فرموده اند، باعث تضرر هر دو طرف دعوا می شود و آن را متوجه افراد دیگری [اولیای دم و جانی] خواهد کرد (اردبیلی (مقدس)، ۱۴۱۷: ۱۷۱).

 

قول سوم؛ اعلام به مدعی علیه مبنی بر دادن پاسخ و حکم نکول او در صورت امتناع و رد سوگند به مدعی: شیخ طوسی در مبسوط و ابن ادریس در سرائر، این قول را مقتضای مذهب امامیه دانسته اند (طوسی، ۱۴۲۸: ۵۱۷/ ابن ادریس حلّی، ۱۴۲۸: ۱۶۵) ابن براج نیز معتقد است: ظاهر از مذهب امامیه، پذیرش همین قول است (ابن براج طرابلسی، ۱۴۰۶: ۵۸۶). البته درباره اینکه چند مرتبه باید به مدعی علیه برای پاسخ دادن تذکر داده شود، برخی مانند ابن ادریس اساساً چنین امری را مورد اشاره قرار نداده اند؛ ولی شیخ طوسی سه مرتبه و فاضل اصفهانی یک مرتبه اعلان آن را ضروری دانسته اند (فاضل اصفهانی (هندی)، ۱۴۲۴: ۱۰۲). مخالفاناین نظر معتقدند: این که گفته می شود سکوت بدون عذر موجب و از روی عناد، در حکم نکول است، قابل قبول نیست؛ زیرا همان اندازه که احتمال دارد پاسخ شخص بر اقرار دلالت داشته باشد، به همان میزان ممکن است مفید انکار باشد و از آنجا که اصل برائت ذمه است، محسوب کردن مدعی علیه در فرض حاضر به عنوان ناکل و رد سوگند به مدعی، به دلیل نیاز دارد که چنین دلیلی از نظر شرع در اینجا وجود ندارد (طبرسی، ۱۴۱۰: ۵۲۵/ حلّی، ۱۴۱۷: ۳۸۱). در پاسخ به این ایراد گفته شده است که مدعی علیه در فرض سکوت، به طریق اولی ناکل به شمار می آید؛ زیرا اولاً، در جایی که مدعی علیه ادعای خواهان را انکار می کند، وی در حقیقت به ادعا پاسخ داده است؛ ولی فقط از سوگند امتناع کرده است، در حالی که در وضعیت سکوت مدعی، وی هم از دادن پاسخ و هم از سوگند استنکاف ورزیده است؛ ثانیاً، عناد و سماجت مدعی علیه ساکت، بیشتر و آشکارتر از منکری است که از قسم خوردن خودداری می کند؛ ثالثاً، در جایی که ما در فرض انکار آشکار مدعی علیه، سوگند مدعی را باعث ثبوت حق او می دانیم، در صورت سکوت او چون احتمال اقرار وی به حق مدعی داده می شود، به طریق اولی مدعی می تواند با قسم خوردن، حقش را اثبات کند (فاضل اصفهانی (هندی)، ۱۴۲۴: ۱۰۲) و اینکه بیان می شود در ما نحن فیه، دلیل شرعی مبنی بر پذیرش نکول و رد سوگند وجود ندارد، عبارت مشخص و آشکاری نیست (اردبیلی (مقدس)، ۱۴۱۷: ۱۷۲)؛ زیرا باید توجه داشت که درباره مسئله سوگند، در اخبار صحیح وارده ی ذکری از اینکه «الیمین علی من انکر» نیامده است تا گفته شود چون بر شخص ساکت عنوان منکر صدق نمی کند، پس حکم به نکول و رد سوگند درباره وی فاقد دلیل شرعی است، بلکه با توجه به عبارت «البینه علی من ادعی و الیمین علی من ادعی علیه» و در روایات (حرّ عاملی، ۱۴۰۹، ج ۲۷: ۲۳۳)، حکم سوگند متوجه مدعی علیه است که این عنوان شامل مدعی علیه ساکت نیز می شود (فاضل لنکرانی، ۱۴۲۰: ۲۰۸).

 

قول چهارم؛ تخییر در حبس تا زمان پاسخگویی با حکم به نکول: شهید اول و شیخ بهایی (عاملی، ۱۳۶۸: ۵۱/ عاملی، [بی تا]: ۳۶۲) این نظر را پذیرفته اند و علی بن هلال جزایری نیز ضمن قبول آن، اختیار ایراد ضرب را به آن افزوده است (نجفی، [بی تا]، ج ۴۰: ۲۰۸). از مطالبی که در تشریح اقوال پیشین بیان شده، بطلان قول اخیر نیز به خوبی مشخص می شود.

 

مداقه در آرای پیش گفته نشان می دهد که در واقع اقوال اول، دوم و چهارم، امکان اجبار مدعی علیه ساکت را به دادن پاسخ در دعاوی واجد جنبه حق الناس پذیرفته اند. در مقابل ، قول سوم با سلب اختیار از قاضی برای الزام مدعی علیه به پاسخگویی ، فقط امکان رد سوگند را به مدعی مورد توجه قرار داده است[۴] که این امر به معنای به رسمیت شناختن حق سکوت برای مدعی علیه است؛ همان گونه که مشاهده شد، موضع اخیر از اتقان و صلابت بیشتری برخوردار است. [۵]

 

[۱] – شایان ذکر است برسی ملاک تشخیص جرایم واجد جنبه حق الله و حق الناس، مسئله مهمی است که بررسی آن خارج از موضوع پایان نامه حاضر بوده، نیازمند تحقیق مستقل است؛ بنابراین بدون پرداختن به آن، وضعیت حق سکوت متهم را در قلمرو این دو دسته از جرایم به تفکیک مورد اشاره قرار خواهیم داد.

 

[۲] – مگر آنکه همچون برخی از فقها در مواردی که اجرای حد، مستلزم اعدام مرتکب است، به حکم وجوب نفس استناد شود و اقرار به جرم را حرام دانست (خویی، [بی تا]: ۲۳۷)

 

– آیت الله مکارم شیرازی در پاسخ مولف به این دو پرسش: «۱٫ چنانچه فردی مرتکب جرایم واجد جنبه حق الناس مانند قتل شده باشد، آیا واجب است خود را معرفی کرده، به جرم ارتکابی اش اقرار کند و یا می تواند سکوت اختیار کند؟ ۲٫ اگر به فردی اتهام ارتکاب یک جرم واجد جنبه حق الله را بزنند، چنانچه سکوت او موجب مظنون شدن افراد به وی شود، آیا لازم است که در برابر اتهام وارده، به بیان دفاعیات از خود بپردازد و یا می تواند سکوت کند؟» چنین پاسخ داده اند: «در مورد حق الناس نمی تواند سکوت کند و باید به نحوی رضایت صاحبان خون را به دست آورد» .

 

[۴] – البته درباره آن دسته از جرایم علیه اشخاص که به وسیله قسامه اثبات می شوند، موضوع سوگند و رد آن به طرف دیگر دعوا مشمول مقررات خاص است که باید حسب آن عمل شود. (آشوری، ۱۳۷۹: ۱۶۲)

 

[۵] – برخی از فقها تصریح کرده اند که در دعاوی فاقد جنبه مالی، چنانچه مدعی علیه سوگند یاد نکند، قسم به مدعی رد نمی شود، بلکه اثبات آن ها به شاهد نیاز دارد (طوسی، ۱۴۲۸:۵۷۷/ حلّی، ۱۴۲۲: ۱۸۲)، به گونه ای که حتی عده ای آشکارا بیان کرده اند که در همه مجازات های حدی یا تعزیری ، راه های اثبات جرم در بینه و اقرار منحصر بوده، سوگند از آن خارج از چهار چوب نوشتار است، از پرداختن به آن خودداری می کنیم.

خرید اینترنتی فایل تحقیق : جایگاه و کاربرد اصل استصحاب در تفسیر قراردادها

گفتار دوم: جایگاه و کاربرد اصل استصحاب در تفسیر قراردادها

الف) تعریف و ارکان استصحاب

بنابر تعریف علمای علم اصول: «الاستصحاب، هوالحکم ببقاء حکم او موضوع ذی حکم شک فی بقائه»

در توضیح این تعریف باید گفت که هرگاه بقای حکم یا موضوعی که قبلاً وجودش یقینی بوده مورد تردید واقع شود، بنابه حکم شارع آن حکم و آثار شرعی مترتب بر وجود واقعی‌اش را باقی می‌دانیم.( مظفر، ۱۴۱۸،۲۷۸)

بر اساس این تعریف استصحاب بر سه رکن استوار است:

۱- یقین سابق: پیش از استصحاب حکم یا موضوعی باید به وجود آن یقین داشته باشیم؛ زیرا اگر وجود سابق آن نیز برای ما قطعی نباشد نمی‌توانیم آن را استصحاب کنیم.

مثلاً هرگاه کسی مدعی شود که از دیگری طلبکاراست ولی دلایل وی تنها ایجاد ظن به صدق وی نماید، نمی‌توان براستصحاب بقای دین، مدعی علیه را محکوم به پرداخت نمود.

۲- شک لاحق: دراستصحاب پس از یقین به وجود سابق یک‌چیز باید به بقای آن شک داشته باشیم و شک در اینجا اعم از ظن، شک و وهم اصطلاحی است. و در هر سه صورت عنوان شک در بقا صدق می‌کند زمان شک نیز باید بعد از زمان متیقن باشد اگرچه زمان شک می‌تواند بعداً زمان یقین نیز باشد؛ مثلاً هرگاه متهب دلایلی دال بر وقوع هبه ارائه کند، سپس ورثه واهب ادعا کنند که مورث از هبه رجوع کرده است. برای دادرسی نسبت به وقوع هبه یقین حاصل می‌شود و همزمان با این یقین در بقای آن تردید صورت می‌گیرد پس می‌تواند به استناد اصل استصحاب، حکم به بقای هبه نماید.

۳- وحدت متعلق یقین و شک: آنچه را می‌خواهیم استصحاب کنیم و مورد تردید است باید همان باشد که به آن یقین داشته‌ایم و باید موضوع قضیه متیقنه و قضیه مشکوکه واحد باشد چنانکه در مثال فوق متعلق یقین و شک، هبه وارث است.

ب) جایگاه و کاربرد اصل استصحاب

بنابر آنچه گذشت اگر وجود تعهد یا دینی در زمان سابق مورد یقین باشد و در زمان لاحق شک و تردید نسبت به بقای آن تعهد یا دین حاصل شود با توسل به اصل استصحاب حکم به بقای آن می‌کنیم. این مصداق بارز استصحاب وجودی است و در مقام تفسیر قراردادها و حل‌وفصل اختلافات قراردادی به معنی اعم راهگشای بسیار مؤثری برای دادگاه می‌باشد. بدیهی است در دعاوی مطروحه در دادگاه قاضی هنگامی حق دارد به اصل استصحاب تمسک کند که با بررسی مفاد قرارداد و ایجاب و قبول طرفین و قرائن و امارات و اوضاع‌واحوال حاکم بر قرارداد و عرف و قوانین مربوطه و سایر عوامل تفسیری داخلی و خارجی نتواند به دلیل و اماره‌ی که کاشف از قصد متعاقدین باشد دست پیدا کند. در این مرحله اصل استصحاب به یاری او می‌شتابد و حسب مورد توسل به استصحاب با او کمک می‌کند که تکلیف قضیه را روشن نماید. اگر چه تمسک به استصحاب زمانی صورت می‌گیرد که راه تفسیر و کشف اراده واقعی طرفین بسته است، ولی نباید از نظر دور داشت که اصل استصحاب در تفسیر قرارداد نیز بی‌تأثیر نیست. به‌عنوان‌مثال در جایی که شک در وجود دین یا تعهدی وجود دارد و حالت سابقه نیز حاکی از عدم دین یا تعهد است و در حال نظر دلایل و شواهدی در خصوص وجود دین و تعهد در قرارداد مشهود است، دادرس اگرچه در این موارد ممنوع از تمسک به اصل استصحاب به جهت اینکه دلایل و امارات مثبت حق وجود دارد می‌باشد، ولی چنانچه از طریق بررسی و تفحص دلایل و امارات موجود میزان دقیق دین یا تعهد قابل احراز نباشد او وظیفه دارد که قرارداد را به‌گونه‌ای تفسیر نماید که کمترین دین و تعهد را برای متعهد به وجود بیاورد و این ملاک تفسیری به‌روشنی از اصل استصحاب که حکم به بقای حالت سابقه است استنباط می‌شود. اصل استصحاب در حقوق کشورهای اوپایی وجود ندارد. در حقوق ما نیز اگر چه به صراحت نامی از اصل استصحاب در مواد قانونی برده نشده است ولی با بررسی برخی مواد قانونی ملاحظه می‌شود که این اصل در تصویب قوانین مذکور مورد تبعیت قانون‌گذار قرارگرفته است. ماده ۳۵۷ قانون آیین دادرسی مصداق روشنی از اصل استصحاب است. به موجب ماده مذکور، درصورتی‌که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد اصل، بقای آن است مگر خلافش ثابت شود. مؤلف کتاب ترمینولوژی حقوق اصول ۸۷۳ و ۱۳۳۳ قانون مدنی را نیز مبتنی بر استصحاب دانسته است. مادی ۸۷۳ قانون مدنی که در مقام بیان   عدم توارث اشخاصی که از یکدیگر ارث می‌برند مگر آنکه در اثر غرق و هدم فوت کنند و تقدم و تأخر فوت هیچ‌یک از آنها نیز معلوم نیست، می‌باشد، ظاهراً مبتنی بر تعارض استصحاب حیات هر یک از فوت کنندگان با دیگری در زمان حیات یکدیگر و نتیجتا اسقاط هر دو استصحاب به جهت مخالف با معلوم اجمالی است. ماده ۱۳۳۳ قانون مدنی نیز مقرر داشته: در دعوی بر متوفی درصورتی‌که اصل حق ثابت‌شده و بقای آن از نظر حاکم ثابت نباشد، حاکم می‌تواند از مدعی بخواهد که بر بقای حق خود قسم یاد کند، ظاهراً جلوه دیگری از اجرای ناقص اصل استصحاب است. و حکم به حیات غایب مفقودالاثر نیز یکی دیگر از موارد اجرای اصل استصحاب از طریق استصحاب بقای حیات غایب است. احتمالاً با بررسی بیشتری جلوه‌های دیگری از اصل استصحاب در قوانین منعکس است.

البته اصل استصحاب با آن گستردگی که در فقه مطرح است و در حقوق ما وارد نشده و در فقه نیز پیرامون اعتبار انواع آن چنانچه گفته شد اختلاف‌نظرهای فراوان وجود دارد. ولی نقش استصحاب به‌عنوان یک اصل عملی در حل مجهولات قضایی در ارتباط با تعیین تکلیف اختلافات حقوقی در دادگاه‌ها غیرقابل‌انکار است(صاحبی، ۱۳۷۶،۲۱۳).

گفتار سوم: جایگاه و کاربرد اصل صحت در تفسیر قراردادها

الف) جایگاه اصل صحت در عقود و قراردادها

در حقوق ایران در مواردی که قرارداد احتیاج به تفسیر دارد باید قرارداد را چنان تفسیر کرد که به اصل صحت لطمه‌ای وارد نشود و حتی‌الامکان به نفوذ معامله بینجامد و در مورد الفاظ و عبارات به کار رفته نیز چه در اصل عقد و چه در شرایط ضمن عقد، باید آن معانی‌ای به کار رود که لغو و بی‌فایده جلوه‌گر نگردد و بنابراین لازمه اصل صحت این است که در هنگام تردید از تفسیری که منجر به بطلان عقد یا شرایط ضمن عقد می‌گردد، پرهیز شود.

مثلاً اگر تردید شود که آیا ضمان معلق است و یا اینکه ضامن خواسته است که اجرای تعهد خود را معلق به امر دیگری سازد باید معنای دوم را ترجیح داد زیرا نتیجه انتخاب نخستین، بطلان ضمان است. (ماده ۶۹۹ ق.م)

رأی شماره ۳۳۷۶ ـ ۷/۷/۱۳۰۹ دیوان عالی کشور مقرر می‌دارد: «تعلیق پرداخت در مورد ضمان موجب تعلیق اصل ضمان و بطلان آن نخواهد بود ولو اینکه معلق علیه تعلل و تسامح دائن باشد.» (بروجردی عبده،  ۱۵۱، بدون تاریخ).

رأی شماره ۱۵۶۱ ـ ۱۴/۲/۱۳۰۸ نیز می‌گوید: «التزام موضوعاً و حکماً با ضمان مخالف است و تعلیق در التزام مطابق ماده ۶۹۹ و ماده ۷۳۳ قانون مدنی صحیح است.» (بروجردی عبده،۱۵۱، بدون تاریخ).

در رأی دیگر دیوان عالی کشور به شماره ۲۵۲ ـ ۲۴/۲/۱۳۱۱ چنین آمده است: «اگر کسی به این عبارت ضمانت کند (ضامنم اگر معیوب شود) این قبیل از عبارات در معنی تعهد بر تدارک عین است در صورت تلف یا عیب و به معنی نقل از ذمّه به ذمّه نیست تا به علت تعلیق باطل باشد و تعهد مزبور نظیر ضمانتی است که در مورد عاریه و یا معامله از طرف گیرنده یا کس دیگری نسبت به عین به عمل می‌آید.»

رأی شماره ۹۶۲ ـ ۲/۴/۱۳۱۶ نیز چنین می‌گوید: «تعلیق اگر مربوط به پرداخت باشد ضمان تعلیق نیست (ضامنم هرگاه او نداد من بدهم). (بروجردی عبده، ۱۵۱).

درباره شرط ضمن عقد نیز همان‌طوری که قبلاً گفته شد شرط نیز پاره‌ای از عقد می‌باشد و تابع آن است و بنابراین اصل صحت قراردادها شامل شروط ضمن عقد نیز می‌شود و با توجه به اینکه اصل صحت یکی از معیارهای تفسیر می‌باشد در مورد شروط ضمن عقد نیز باید الفاظ آن چنان معنی و تفسیر شود که فایده‌ای از آن به دست آید زیرا بی‌فایده بودن شرط، موجب بطلان آن است. (بند ۲ ماده ۲۳۲ ق.م)

و بنابراین به شیوه ماده ۲۲۳ قانون مدنی می‌توان گفت هر شرطی محمول بر صحت است مگر آنکه خلاف آن ثابت و معلوم گردد. قانون مدنی نیز بر همین مبنا، به‌جای بیان شرایط درستی و نفوذ شرط، به تقسیم و شمارش شروط باطل پرداخته است و این شیوه نگارش نشان می‌دهد که قانون‌گذار «اصل صحت شرط» را پذیرفته است.

شعبه سوم دیوان عالی کشور در رأی ۷۴۴ ـ ۱۹/۱۱/۷۱ مقرر می‌دارد: «شروط باطل و مبطل عقد در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی تصریح گردیده و شرط مذکور در سند عادی مورخ ۴/۵/۶۶ درصورتی‌که چک تسلیمی احیاناً خالی از وجه باشد و به هر صورت به وجه نقد تبدیل نگردد قولنامه منفسخ و … با هیچ‌یک از شروط باطله مشروط و باطل و مبطل عقد مصرح و محصور در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی مطابقت ندارد مضافاً به اینکه (طبق) ماده ۱۰ قانون مدنی برای اثبات بطلان هر قرارداد و شرطی لازم است که قانون به‌صراحت آن را باطل بشناسد و در قانون مدنی بطلان شرط مذکور وجود ندارد و در ثانی از نظر تقسیم‌بندی شرایط ضمن‌العقد بر مبنای ماده ۲۳۴ قانون مدنی شرط مذکور در قرارداد مستند دعوی داخل در عنوان شرط نتیجه است و در قانونی بودن اشتراط چنین شرطی در معامله نمی‌توان تردید کرد.» (حسینی،۱۳۷۹،۸۹۵).

رأی اصداری شماره ۱۹۹ ـ ۱/۱۱/۴۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور چنین می‌گوید: «از مواد مربوط به احکام شرط فعل اثباتاً یا نفیاَ استفاده نمی‌شود که تخلف از انجام شرط موجبات بطلان معامله با حق استرداد باشد بلکه جبران به نحوی است که در قانون مدنی مقرر گردیده…» (حسینی،۱۳۷۹،۸۹۵).

در رأی اصداری شماره ۱۹۱ ـ ۱/۱۱/۴۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز چنین آمده است: «درباره شروطی که ولی قهری را از انجام هرگونه معامله تا رسیدن مولی علیه به سن ۱۸ سالگی ممنوع ساخته است، اکثریت هیئت عمومی دیوان عالی کشور موضوع را مشمول ماده ۲۳۷ ق.م دانسته است و معامله با حق استرداد ولی قهری را که برخلاف شرط انجام شده باطل تلقی نکرده است.»

با توجه به قاعده فقهی «المؤمنون عند شروطهم» نیز هر شرطی را باید محترم شمرد مگر آنکه خلاف آن ظاهر شود و این خود یکی از مبانی احترام به عهد و پیمان است که در آیه شریفه «اوفوا بالعقود» آمده است.

ب) شک در ارکان اصلی معامله

هرگاه صحت قرارداد مورد تردید واقع شود منشأ تردید از دو صورت خارج نخواهد بود:

الف) شبهه حکمیه: منشأ تردید خطاب و حکم شارع و قانون‌گذار می‌باشد که در این صورت شبهه حاصل را شبهه حکمیه و یا شبهه حکمی می‌گویند. مثلاً قراردادی منعقد می‌گردد که سنخ و مشابه آن قبلاً وجود نداشته است مانند قرارداد بیمه، با توجه به اینکه در مورد مشروعیت و یا عدم مشروعیت آن در بین فقها و مخصوصاً فقهاء اهل سنت اختلاف‌نظر وجود دارد، علی‌هذا در مقام تردید می‌توان با توجه به اصل صحت و عمومات ماده ۲۲۳ قانون مدنی، قراردادهای بیمه را شرعی و صحیح دانست با توجه به اینکه در قسمت اخیر ماده ۲۲۳ مرقوم آمده است که: «… مگر اینکه فساد آن معلوم شود» و از آنجایی که شرع مقدس اسلام نیز با قراردادهایی که مخالف شرع نباشد مخالفتی ندارد و حتی قراردادهای دوران جاهلیت را نیز که مغایر شرع انور نبوده مورد تأیید قرار داده است و با توجه به پیشرفت صنعت و تجارت داخلی و بین‌المللی و ارتباط آن با جان و مال مردم مبتلا به همگانی است و نظر به اینکه نص صریحی بر فساد و بطلان آن در کتب فقهی دیده نمی‌شود علی‌هذا قراردادهای بیمه محمول بر صحت می‌باشند (عرفانی، ۱۳۷۱،۱۸۲؛ حائری، ، ۱۳۷۰،۱۸).

ب) شبهه موضوعیه: هرگاه در اصل جهل به موضوع حکم قانون‌گذار در صحت عقد یا ایقاعی اشتباه و تردید حاصل شود آن را شبهه موضوعیه یا شبهه موضوعی می‌گویند.

به‌عبارت‌دیگر در شبهه موضوعیه حکم و خطاب شارع معلوم است ولی انطباق آن حکم و خطاب با موضوع و فردی از عقد و ایقاع که در خارج واقع شده است مجهول است مثلاً در مورد وکالت شخصی که پروانه وکالت ندارد و فقط عرض‌حال داده است چون شمول منع قانونی ماده ۵۵ قانون وکالت نسبت به مورد محل تردید است بر مبنای آزادی اراده وعدم دلیل قطعی بر شمول منع نسبت به مورد، حکم بر صحت عمل مزبور می‌شود و دادگاه نباید دادخواست را رد کند بلکه باید اخطار رفع نقص به طرف ذی‌نفع بنماید (جعفری‌لنگرودی، ۱۳۷۱،۳۶۶).

مثال دیگر ماده ۲۱۸ قانون مدنی است. اگر شخصی املاک متعددی داشته باشد و با وجود مدیون بودن اقدام به فروش یکی از املاک خود بنماید به‌طوری‌که با فروش یکی از اموال دیگر بتواند ادای دین نماید آیا چنین معامله‌ای معامله به قصد فرار از دین تلقی می‌شود یا خیر؟ شعبه ۳ دیوان عالی کشور در حکم شماره ۹۸۵ ـ ۸/۸/۱۳۱۰ خود چنین رأی داده است:

فرار از دین که در ماده ۲۱۸ «قانون مدنی» ذکر گردیده وقتی محقق می‌شود که به سبب معامله مدیون از طرق دیگر قادر به اداء دین نباشد و دارایی او منحصر به مورد معامله تشخیص گردد. (حسینی،۱۳۷۹،۶۷). ملاحظه می‌شود که دیوان عالی کشور در خصوص مورد اصل صحت را در شبهه موضوعیه ملاک عمل قرار داده است.

ج) شک در شرایط طرفین عقد و قرارداد

در این فرض دو حالت متصور است:

اول- اگر شک در شروط مربوط به اهلیت متعاقدین باشد با توجه به بند دوم ماده ۱۹۰ قانون مدنی، شک در ارکان اصلی عقد یعنی شک در شرایط اساسی صحت معامله است و بنا به استدلالی که در بالا ذکر گردید اصاله الصحه در این مورد نمی‌تواند جاری شود. برای مثال در معامله مجنون ادواری اگر طرف مقابل مدعی بطلان معامله به استناد اینکه در حین جنون مجنون ادواری منعقد گردیده شود اصل صحت را نمی‌توان جاری کرد. زیرا وقوع معامله در حال اهلیت محتاج به دلیل است نه عدم وقوع آن در حال اهلیت. پس در این حالت مدعی صحت معامله باید صحت قرارداد را در دادگاه اثبات کند و اگر بنیه نداشته باشد می‌تواند از طرف مقابل بخواهد که سوگند یاد کند. ماده ۱۲۱۳ قانون مدنی نیز همین نظر را بیان کرده است(محقق داماد،۱۳۶۲،۲۲۵).

دوم- اگر شک مربوط به سایر شروط متعاملین باشد مثل‌اینکه شک حادث شود که متعاقدین مختار بوده‌اند یا مکره؟ در این حالت اجرای اصل صحت متفق علیها است.

سوم- شک در مقررات شکلی قرار دارد. در این مورد نیز اجرای اصل صحت متفق علیها است.

چهارم- شک در شروط قرارداد

شروط قرارداد داخل در قلمرو قرارداد بوده و جزیی از آن محسوب می‌شود. بنابراین همان‌گونه که خود عقد در موارد شک محمول بر صحت تلقی

دانلود پایان نامه حقوق در مورد الزام به تسلیم مصداق سالم مورد معامله

الف: الزام به تسلیم مصداق سالم مورد معامله

عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می کند. مبیع باید دارای وصف صحت یا سلامت باشد. چه این وصف در عقد شرط شده باشد و یا خیر. زیرا به گونه ای که قبلا گفتیم ،  عقد مطلق آن را اقتضا می کند.

ثبوت خیار عیب برای مشتری ،  در زمانی که مبیع عین معین یا در حکم آن بوده و تمامی شی متساوی الاجزا یا مقداری از آن مورد بیع قرار گرفته هم معیوب می باشد ضمانت اجرای تعهد مزبور است.

خیار وسیله نهایی جبران ضرر از معامله کننده ای است که اجرای عقد ،  حقوق او را تامین نمی کند و زمانی ثابت می شود که انجام شرط ممتنع شود و به هیچ طریقی نتوان آن را اجرا نممود و در فرضی که مبیع منحصر به فرد می باشد و هیچ مال دیگری نمی تواند جانشین آن شود. تنها چاره ای است که برای مشتری باقی می ماند. اما زمانی که موضوع معامله عین کلی بوده و اجبار متعهد به تسلیم مصداق سالم مورد معامله امکان دارد. جایی برای خیار که استثنایی بر اصل لزوم قرار داد ها می باشد. باقی نمی ماند زیرا در استثنائات باید به قدر متقین آنها اکتفا نمود و تا حد امکان دامنه شمول آنها را محدود کرد.

قانون مدنی ما در ماده ۴۸۲ در باب اجاره به این امر تصریح نموده و مقرر می دارد : « اگر مورد اجاره عین کلی باشد و فردی که موجر داده معیوب در آید مستاجر حق فسخ ندارد و می تواند موجر را مجبور به تبدیل آن نماید. و اگر تبدیل آن ممکن نباشد حق فسخ خواهد داشت. »

بعضی از علما نیز این نظر را بر پایه تملیکی بودن وفای به عهد تایید نموده و گفته اند : در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد. هر گاه مشتری پس از قبض آن را معیوب یافت. مسترد می دارد و فرد دیگری از کلی که سالم باشد مطالبه می نماید. زیرا مبیع معیوب اگر چه در اثر تسلیم به مشتری ظاهرا تملیک شده است و مانند عین خارجی جلوه می کند . ولی پس از کشف آنکه در حین تسلیم معیوب بوده معلوم می گردد که در حقیقت تملیک حاصل نشده و این به عهده بایع باقی است و باید فردی را که سالم باشد. به مشتری بدهد تا ذمه اش بری شود.

ب– بطلان عقد در اثر حدوث عیب :

اگر عیب موجب فقدان یکی ازارکان اساسی صحت معامله گردد ،  عقد باطل می شود و دیگر نوبت به بحث خیارات نمی رسد. زیرا بحث خیارات مربوط به عقودی می باشد که به نحو صحیح منعقد شده و نافذ می باشد.

ماده ۴۳۴ قانون مدنی در این مورد مقرر نموده : اگر ظاهر شود که مبیع معیوب اصلا مالیت و قیمت نداشته بیع باطل است و اگر بعض مبیع قیمت نداشته باشد. بیع نسبت به آن بعض باطل است و مشتری نسبت به باقی از جهت تبعیض صفقه اختیار فسخ دارد.

فصلاول ماده مزبور ناظر به ماده ۲۱۵ قانون مدنی بوده و در فرضی است که کالا در اثر عیب مالیت ندارد و در موردی قابل اجرا است که مبیع هنگان تراضی و وقوع بیع ،  فاقد مالیت باشد. زیرا به موجب این ماده مورد معامله باید مالیت داشته باشد و همچنین به موجب ماده ۳۴۸ همان قانون بیع چیزی که مالیت ندارد باطل است.

اثر بطلان در این فرض بازگشت هر یک از عوضین و کلیه منافع و متعلق به آن به مالک قبلی می باشد زیرا بطلان عقد اثر رجعی داشته و عقد را از ابتدا کان لم یکن می کند.

اما فصلدوم ماده یکی اززمینه های ایجاد خیار تبعض صفقه می باشد. زیرا بطلان قسمتی ازم بیع به هر سببی از اسباب که باشد. موجب خیار تبعیض صفقه بوده و مالیت نداشتن قسمتی از مبیع نیز یکی از این اسباب است.

خیار تبعیض صفقه در برگیرنده دو حق برای مشتری می باشد. اول این که وفق آن می تواند عقد را فسخ نماید و دوم این که می تواند نسبت به قسمتی که بیع واقع شده است. عقد را قبول و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده ثمن را استرداد کند. برای تعیین مقدار این ثمن ان قسمت از مبیع که به ملکیت مشتری در آمده است منفردا قیمت می شود و هر نسبتی که بین قیمت مزبور و قیمتی که مجموع مبیع در حال اجتماعی دارد پیدا شود. به همان نسبت از ثمن را بایع نگه داشت و بقیه را باید به مشتری رد نماید. اجرای این قاعده در فرض که بخشی از مبیع مالیت ندارد با این مشکل روبرو است که چگونه می توان برای کالایی که بها و مصرفی ندارد بها تصور کرد ؟

بعضی از حقوقدانان برای حل این مشکل پیشنهاد نموده اند که در این مورد مجموع مبیع را به فرض این که دارای منظور می باشد. تقویم کنند تا نسبت مورد نظر برای کاستن از ثمن به دست آید. این نظر تلاشی برای رعایت قصد مشترک طرفین است. از این دیدگاه اگر تبانی بر سر خرید و فروش قسمتی که مالیت ندارد شده باشد بی گمان بخشی از ثمن به آن اختصاص یافته و نباید بهای معهود را در برابر قسمت سالم دانست. اما بعضی دیگر از حقوقدانان در برابر نظر مذکور ایراد نموده اند که اولا راه حل قانونی در فرض مالیت نداشتن بخشی از مبیع کارایی ندارد. بلکه آنچه که پیشنهاد شده راه حلی خیالی و احتمالی است. خیالی از آن جهت که قسمتی از مبیع که مالیت ندارد. در بازار بهایی نیز ندارد و بی مصرف است و احتمالی بدین اعتبار که چگونه می توان برای کالایی که بها و مصرفی ندارد. با فرض این که منفعت منظور در آن هست بها معین کرد. ثانیا ،  چنین تکلیفی ضرورت ندارد. زیرا در این فرض خریدار می تواند به دلیل تجزیه شدن قرار داد آن را فسخ کند و تمام ثمن را بازستاند. این اختیار برای جلوگیری از ضرر او کافی است و نباید به راهی گام نهاد که امکان حرکت در آن نیست.

به نظر می رسد که نظر اخیر به اطلاق ماده ۴۳۴  موافقت است یرا در این ماده قانون گذار اشاره ای به تقسیم ثمن کند و تنها فسخ قرار داد را چاره جبران ضرر می داند. به نحوی که در قسمت اخیر آن مقرر شده : « … و مشتری نسبت به باقی ،  از جهت تبعیض صفقه ،  اختیار فسخ دارد.»

ج– ضمان نسبت به زیان های ناشی از عیوب مورد معامله :

از دیگر آثار حدوث عیب در موضوع معامله التزام فروشنده به جبران خسارات وارده به مشتری ،  ناشی از عیوب مبیع می باشد ،  زیرا این عیب تنها به قرار داد صدمه نمی زند ،  بلکه احتمال دارد زیان های سنگینی به بار آورد که با فسخ عقد یا کاستن از ثمن قابل جبران نباشد.

اگر این خسارات به خریدار وارد شده باشند ،  همانگونه که دانستیم بسیاری از ففقها در این مورد ضمان فروشنده را بر مبنای عقد استوار داشته و براساس اصاله السلامه ،  هر فروشنده ای را به طور ضمنی در برابر خریدار متعهد می دانند که جنس سالم و بی عیب به او تحویل دهد. پس اگر به این تعهد وفا نکند باید زیان های ناشی از این پیمان شکنی را جبران سازد. مگر این که ثابت نماید که عدم انجام تعهد به واسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به او نمود زیرا در این مورد تقصیر وی مفروض می باشد و کافی است که عیب کالا و رابطه سببیت بین وجود عیب و زیان های وارده از جانب خریدار اثبات شود و دیگری نیازی به اثبات تقصیر فروشنده و اطلاع او از عیب وجود ندارد.

در حقوق مصر نیز جبران این خسارات پیش بینی شده است و در این مورد گفته اند که در صورت فسخ عقد یا درخواست جبران خسارت توسط مشتری بایع علاوه بر الزام به پرداخت هزینه هایی که مشتری برای مبیع متحمل شده همچنین مسئول پرداخت هزینه های دادرسی است در صورتی که مشتری در زمان متعارف عیب را به اطلاع وی رسانده باشد و به طور کلی این خسارات شامل خسارات وارده و یا منافع فوت شده می شود.

چنانچه خسارات به شخص ثالثی وارد شود به جهت عدم وجود قرار داد بین فروشنده و وی مسئولیت قرار دادی در اینجا منتفی می گردد و فروشنده از جهت مسئولیت مدنی ملزم به جبران خسارات وارده به شخص ثالث می باشد. این امر تابع ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی است که طبق این ماده نیز تقصیر فروشنده مذکور مفروض می باشند. به خصوص در فرضی که فروشنده همان تولید کننده باشد خریدار می تواند از

پایان نامه حقوق : وظایف رئیس جمهور در قوه مجریه:

۱-ریاست قوه مجریه[۱]:رئیس جمهور٬ ریاست قوه مجریه را بر عهده دارد.ریاست رئیس جمهور بر قوه مجریه ٬اصولا با ریاست سایر قوا تفاوت دارد٬بدین صورت که ریاست رئیس جمهوربر قوه مجریه بر بنیادسلسله مراتب اداری است یعنی نسبت به مامورین تحت امر خود حق امر ،نهی ،عزل و نصب دارد ،  در حالی که رئیس قوه قضاییه و رئیس قوه مقننه نسبت به زیر مجموعه خود(قضات ونمایندگان ) ،ریاست سلسله مراتبی ندارند و نمی توانند نسبت به وظایف ذاتی آنها(یعنی قضاوت برای قضات و و وظایف نمایندگی برای نمایندگان مجلس) ،امرونهی کنند.

۲-نظارت بر کار وزیران:[۲]وزیران منصوب رئیس جمهور ومورد تایید مجلس می باشندو در مقابل رئیس جمهور و مجلس، مسئول و موظفند.این وزیران قبل ازآنکه مورد تایید مجلس قرار گیرند٬باقبول سیاست های رئیس جمهور عضویت درهیات دولت و همکاری با وی را پذیرفته اند.

رئیس جمهور در مقام رهبری دولت٬برنامه سیاسی خود راکه بطور ضمنی در جریان کسب رای اعتماد وزیران به تایید مجلس رسانیده است ،برای اجرادر اختیار وزیران قرار می دهد.هریک از وزیران در طول خدمت خود٬ضمن آنکه براساس قوانین وبرنامه های مصوب مجلس عمل می کنند٬موظف به همکاری با رئیس جمهورومتعهدبه همیاری در اجرای برنامه های دولت هستند.

ضرورت حسن خدمت ووظیفه از طرف وزیران ٬به رئیس جمهور حق می دهد که به موجب قانون اساسی  بر تمامی مراحل و جزئیات کار وزیران نظارت نماید.منظور از نظارت در اینجا حصول اطمینان نسبت به اجرای صحیح و دقیق کارها براساس برنامه های مدون دولت ،می باشد.

پیچیدگی و حساسیت کار دولت اقتضاء می کند که رئیس جمهوردر اعمال نظارت خود از ابزار متناسبی برخوردار باشد.اصل ۱۲۶قانون اساسی با تصریح به اینکه”رئیس جمهور مسئولیت امور برنامه و بودجه و امور اداری و استخدامی کشور را مستقیما برعهده داردومی توانداداره آنها را بر عهده دیگری گذارد” ، فی الواقع قسمت قابل توجهی از ابزار نظارت را در اختیار وی قرار داده است.علاوه بر آن مطلق حق نظارت رئیس جمهور بر کار وزیران ،زمینه این امکان را برای وی فراهم می سازد تا به هر طریق مقتضی و ممکن اعمال نظارت نماید.

مراتب نظارت رئیس جمهور رامی توان به ترتیب ذیل مورد توجه قرار داد:[۳]

۱-از لوازم اصلی نظارت ،بررسی وضع وزارتخانه ها در اجرای صحیح برنامه و بودجه دولت و سیاست ها و خط مشی های تعیین شده قبلی است که در این صورت رئیس جمهور با بهره گرفتن از امکانات قانونی خود٬کار وزیران را مورد ارزیابی قرار می دهدکه طبعا وزراء و دستگاه های اجرایی تحت تصدی آنها،موظف به همکاری لازم می باشند.

۲-در صورت مشاهده سستی در اجرای برنامه ها و یا هر امری که نظارت هماهنگ دولت را تضعیف و یا مختل نماید،برای رئیس جمهور حق مواخذه و ارائه تعلیمات لازم به وزیر برای اصلاح مواضع و جلوگیری از انحرافات، وجود خواهد داشت.۳-ضمانت اجرای نظارت بر کار وزیران، عزل آنها می باشد که قانون اساسی به عنوان حق رئیس جمهور مقررداشته است.

۳-انتخاب سرپرست برای وزارتخانه هایی که وزیر ندارندحداکثر برای مدت سه ماه،سرپرست موقت نیاز به تعیین و تصویب مجلس ندارد.

۴-ریاست هیات وزیران:رئیس جمهور ریاست هیات وزیران(هیات دولت) را دارا می باشد.[۴]در نتیجه رئیس جمهور از نظر حقوقی ،مکلف به تبعیت از نظر اکثریت هیات دولت نیست، چون در قالب سلسله مراتب اداری قرار دارد.از آنجا که وزراء همکاران منتخب از ناحیه رئیس جمهور می باشند و ایجاد هماهنگی بین وزرا در صلاحیت ریاست جمهوری است،  اصولا هیات وزیران بعنوان شورای تصمیم گیرنده نباید تلقی گردد و بعداز تبادل نظر وزراء نسبت به امری، اتخاذ تصمیم نهایی با رئیس جمهور است ،مگر اینکه در قانون خاص به تصویب هیات وزیران، تصریح شده باشد.

۵-هماهنگی تصمیمات وزیران:[۵]وزیران هرکدام براساس تقسیم کار و دسته بندی وظایف به تنهایی متصدی امری از امورسیاسی جامعه که به موجب قانون، در یک وزارتخانه متمرکز شده هستند.علی رغم شان مستقلی که هریک از این امور در مقام اجرا داراست، انجام آنها بدون در نظر گرفتن جمیع مصالح و سیاست ها ، بی تردید اشکالات و معضلاتی را به بار خواهد آورد.فلذا هریک از وزیران در ایفای وظایف خویش ناگزیر به هماهنگی با مجموعه نظام اجرایی کشور می باشند.

در این خصوص، رئیس جمهور به لحاظ آنکه مقام مافوق تمام وزراست، هم چنین بعنوان رئیس هیات وزیران  مسئول کل امور دولت می باشد٬طبعا مقام صالح برای هماهنگ ساختن تصمیمات وزیران با هیات وزیران خواهد بود.[۶]در این هماهنگی، ابتدا امور و برنامه های هریک از دستگاه ها، بطور مجزا بررسی می شود وموارد مشترک واحیانا موارد اختلاف که بین دستگاه ها وجود دارد، مورد شناسایی قرار می گیرد وآنگاه رئیس جمهوراز طریق دستگاه های ستادی زیر نظر خود و یا در هیات وزیران، امور مذکور را به نحو شایسته ومتناسب با سیاست جمعی نظام اجرایی، تنظیم می نماید.

مستندات قانونی ذیل، از جمله ابزاری است که رئیس جمهور به وسیله آنها می تواند، در دولت ایجاد هماهنگی کند:

۱-در موارد اختلاف نظرو یا تداخل در وظایف قانونی دستگاه های دولتی درصورتی که نیاز به تفسیر و تغییرقانون نباشد،تصمیم هیات وزیران که به پیشنهاد رئیس جمهور اتخاذ می شود ،لازم الاجرا است.

۲- سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور٬ابزار موثری برای تامین هماهنگی به شمار می آید.

۳- شورای عالی اقتصاد که متشکل از وزرای دولت و مقامات عالی اجرایی است که به ریاست رئیس جمهور، تشکیل می شود، مسئول هدایت و هماهنگ کردن امور اقتصادی کشور می باشد.

۴-شورای عالی اداری که متشکل از تعدادی از وزراء و اعضای دولت و صاحبنظران امور اداری است که به ریاست رئیس جمهور تشکیل می گردد و مسئول اصلاح نظام اداری در ابعاد نیروی انسانی ،مدیریت ،تشکیلات و سازماندهی امور وروشهای اداری و هم چنین برقراری ارتباط منطقی بین مراجع تصمیم گیری به نحو هماهنگ می باشد.

۵-تصویب نامه ها و آیین نامه های دولت، در زمینه تنظیم سازمانهای اداری و اجرای قوانین که به تصویب هیات وزیران می رسد، اهرم دیگری برای هماهنگ ساختن تصمیمات وزیران در هیات وزیران، می باشد.

۶-مسئول مستقیم برخی از سازمانهای اجرایی(سازمان مدیریت و برنامه ریزی و سازمان حفاظت محیط زیست و انرژی اتمی و سازمان تربیت بدنی).

۷-حق شرکت در جلسات مجلس شورای اسلامی.۸-پیشنهاد توقف انتخابات مجلس.

و-وظایف و اختیارات رئیس جمهور در ارتباط با قوای مقننه و قضاییه:

۱-رئیس جمهور و قوه مقننه:

رئیس جمهور در موارد گوناگون، با قوه مقننه اشتراک مساعی و یا ارتباط دارد:[۷]

الف-در امضای قوانین:رئیس جمهور موظف است، مصوبات مجلس یا نتیجه همه پرسی را پس از طی مراحل قانونی و ابلاغ به وی امضاء کند و برای اجراء ،در اختیار مسئولان بگذارد. امضاء قوانین توسط رئیس جمهور، ناشی از اصل تفکیک قوا در امور قانون گذاری واجرا است.

با رعایت این تفکیک ٬وی به عنوان عالی ترین مقام اجرایی و ریاست قوه مجریه ٬ قوانین را از قوه مقننه دریافت و پس از امضاء ،فرمان اجرای آن رابرای دستگاه ها صادر می کند. پس از قطعیت قانون در قوه مقننه برای مقام مذکور راهی جز تکلیف به امضای قوانین، وجود ندارد.

در اجرای اصل مذکور، ماده ۱ قانون مدنی رئیس جمهور را موظف به امضای مصوبات و ابلاغ آن ظرف پنج روز نموده است.در صورت استنکاف وی به دستور رئیس مجلس ،  روزنامه رسمی موظف به انتشار آن مصوبات ظرف ۷۲ ساعت می باشد.

ب-در امر همه پرسی:قانون اساسی، با وجود ذکر این مطلب که درخواست مراجعه به آرای عمومی، باید به تصویب دو سوم مجموع نمایندگان برسد، اشاره ای به مقام درخواست کننده ننموده است.اما قانون همه پرسی مصوب ۴/۴/۱۳۶۸ مقرر می دارد که :”همه پرسی به پیشنهاد رئیس جمهور یا یکصد نفر از نمایندگان مجلس شورای اسلامی و تصویب حداقل دو سوم مجموع نمایندگان، انجام خواهد شد.”

قانون اساسی، امضای همه پرسی را از وظایف رئیس جمهور می داند.شورای نگهبان ظرف یک هفته و در صورت ضرورت حداکثر ده روز بعداز دریافت نتیجه همه پرسی، نظر خود را جهت امضاء به رئیس جمهور ارسال نموده ورئیس جمهور پس از امضاء آن رابه وزارت کشور اعلام ووزارت کشور از طریق رسانه های گروهی، نتیجه را به اطلاع مردم خواهد رساند.

ج-در نصب و عزل وزیران و رای اعتماد به دولت: وزراءتوسط رئیس جمهور تعیین و برای گرفتن رای اعتماد به مجلس معرفی می شوند.واضح است که تعیین وزراءدر واقع فقط با همکاری و توافق رئیس جمهورو قوه مقننه ،امکان پذیر می شود.هم چنین رئیس جمهور می تواند وزراءرا عزل کندو در این صورت، باید برای وزیر یا وزیران جدید، از مجلس رای اعتماد بگیردودر صورتی که بعداز اعتماد مجلس به دولت، نیمی از هیات وزیران تغییر کند،باید مجددا از مجلس شورای اسلامی برای هیات وزیران، تقاضای رای اعتماد کند.

علاوه بر آن رئیس جمهور برای هیات وزیران، پیش از تشکیل و پیش از هراقدام دیگر باید از مجلس رای اعتماد بگیرد.[۸]دررسمیت یافتن هیات وزیران علاوه بررای اعتماد به هریک از وزراء،مجلس به مجموعه هیات وزیران رای اعتماد می دهد.

در دوران تصدی نیز در مورد مسائل مهم و مورد اختلاف می تواند از مجلس برای هیات وزیران ،تقاضای رای اعتماد کند.اصول مذکور٬از یک سو نشان دهنده ضرورت همکاری رئیس جمهور و مجلس و از سوی دیگر مبین اقتدار و نظارت مجلس بر موجودیت قوه مجریه و اعضای آن می باشد.

این همکاری و نظارت که از خصایص نظام پارلمانی است٬رئیس جمهور و دولت را دائما در محاصره سیاسی نمایندگان مردم قرار می دهدکه می تواند جامعه را به نحو اطمینان بخشی از خطر احتمالی استبداد، دور نگه دارد.

د-در توقف انتخابات:[۹] اصل شصت و هشتم مقرر می دارد: در زمان جنگ و اشغال نظامی کشور، به پیشنهاد رئیس جمهور و تصویب سه چهارم مجموع نمایندگان  و تایید شورای نگهبان، انتخابات نقاط اشغال شده یا تمامی مملکت برای مدت معینی، متوقف می شود.

رئیس جمهور مقام پیشنهاددهنده توقف انتخابات می باشد.دلیلی که در این خصوص به نظر می رسدآن است که٬ رئیس جمهور در مقام ریاست قوه مجریه و هم چنین ریاست شورای عالی امنیت ملی٬ نسبت به اوضاع و احوال کشور و حالت جنگ و ناآرامیهای احتمالی که مخل به برگزاری انتخابات باشد٬ اشراف و وقوف کامل دارد. چنانچه برگزاری انتخابات در یک یا چند حوزه انتخابیه امکان پذیر نباشد، رئیس جمهور توقف انتخابات در نقاط اشغال شده یا تمامی کشور را با ذکر مدت کتبا به مجلس شورای اسلامی جهت اخذ تصمیم، پیشنهاد می نماید.

ه-در حضور و احضار به مجلس:در نظام سیاسی کشور که مبتنی بر همکاری قوای مقننه و مجریه و نظارت قوه مقننه بر مجریه است ،اعضای قوه مجریه ومن جمله رئیس جمهور با مجلس سرو کار فراوان دارند. رئیس جمهور حق شرکت در جلسات علنی مجلس را داردومی تواند مشاوران خود را به همراه داشته باشد و در صورتی که نمایندگان لازم بدانند، رئیس جمهور مکلف به حضور است و اگر تقاضا کند مطالبش استماع می شود.

۱-حضور رئیس جمهور در مجلس برای معرفی وزیران، تقدیم لوایح مهم و ایراد سخن از جمله حقوقی است که این مقام را در پیشگاه قوه مقننه، در تکاپوی مثبت سیاسی توانا می سازد.نتیجه حضور رئیس جمهور در مجلس علاوه بر آن که در آشنا ساختن مجلس از مواضع دولت موثر است ،ار نظر روانی زمینه را برای نیل به تفاهم بین دو قوه فراهم می سازد(اگرچه حضوررئیس جمهور در مجلس ابزارموثرقوه مجریه، برای نظارت برقوه مقننه نمی باشد ونمی توان گفت بین دوقوه تعادل برقرار می شود).

۲-احضار رئیس جمهور ناشی از نظارتی است که مجلس از طریق سوال و یا استیضاح بر اساس ضوابط مقرر، اعمال می نماید.

و-در تقاضای تشکیل جلسه غیر علنی مجلس: به موجب اصل شصت ونهم:در شرایط اضطراری در صورتی که رعایت امنیت کشور ایجاب کند ،به تقاضای رئیس جمهوریا یکی ازوزراء یا ده نفر از نمایندگان ، جلسه غیر علنی تشکیل می شود.اصل مذکور به رئیس جمهور این امکان را می دهد،تاامور امنیتی کشور راکه حفظ اسرار آن لازم است با نمایندگان در میان گذاردو عندالاقتضاءامری را به نحو سری به تصویب مجلس برساند.[۱۰]

 

۲-رئیس جمهور و قوه قضاییه:

بین رئیس جمهور و قوه قضاییه، ارتباط چندانی وجود نداردو این به خاطر اقتضای استقلال قوه قضاییه و جلوگیری از نفوذ مقامات بر کار این قوه می باشد.قانون گذار اساسی بنابر ضرورت، از طریق وزیر دادگستری، ارتباط محدودی را در این خصوص مقرر داشته است،  به موجب قسمتی از اصل یکصدو شصتم، وزیر دادگستری از میان کسانی که رئیس قوه قضاییه به رئیس جمهور پیشنهاد می کند،انتخاب می گردد.

بنابراین رئیس جمهور با همکاری رئیس قوه قضاییه، وزیر دادگستری را تعیین می نماید،آنگاه همانند سایر وزراء وی را جهت اخذ رای اعتماد به مجلس معرفی می کند .وزیر دادگستری در این زمینه مسئولیت کلیه مسائل مربوط به روابط با قوه مجریه را بر عهده دارد.پس از رسمیت وزیر مذکور، وی بعنوان عضو هیات وزیران ،وظایف محوله خود را انجام می دهدوبا رئیس جمهور همکاری ودر تصمیم گیری های جمعی دولت، مشارکت می نماید.

گفتارچهارم-هیات دولت

بنداول-مفهوم دولت در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:

درباره مفهوم دولت در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تفاسیر مختلف صورت گرفته است، برخی از صاحبنظران بصورت مجمل و خلاصه اظهار نظرکرده اندکه آنچه در قانون اساسی از دولت سخن رفته است، نگاه به قوه مجریه است.[۱۱] امااین نظردقیق و علمی نمی باشدوبا بررسی عمیق واژه دولت در همه اصول قانون اساسی بیان نشده است.دکترابوالفضل قاضی در کتاب خود،اشاره مختصری به معادل های اصطلاح کشور در قانون اساسی، داشته است ونظر صریح ومبسوط در مورد کاربرد واژه دولت در قانون اساسی، ارائه نکرده است.

درکتاب نظارت قضایی بردولت در دیوان عدالت اداری نوشته نصرالله صدرالحفاظی ،نیز اشاره به مفهوم دولت در چند اصل از قانون اساسی کرده است.اما از معدود کتابهایی که مربوط به مفهوم دولت در قانون جمهوری اسلامی ایران است،پیوست های کتاب نظریه دولت در ایران نوشته آن کی اس لمتون،ترجمه و گردآوری و پیوست چنگیز پهلوان است،مترجم در پیوست نخست، بعدازبیان معانی متعدددولت از نظرسیاسی در زبان فارسی، معتقد است که در زبان فارسی نیزمانند زبان های اروپایی، بایدمیان معنای دولت بعنوان یک نظام کلی و انتزاعی ،که معرف تمامیت سیاسی-اجتماعی یک کشور است و تجلی انتزاعی واقعی اقتدار است و حکومت بعنوان هیات وزیران، که از نظر وی مجموعه انسانی و غیردائمی است وشامل افرادی که اقتدار رابه کار می برندتفاوت گذاشت، ولی این اصطلاح دولت و حکومت بجای هم وگاه در هردومعنا بکار می روند.[۱۲]

وی سپس به معانی متعدد دولت در قانون اساسی مشروطیت، می پردازد(مانند دولت به عنوان یک نظام سیاسی، مملکت ،هیات وزیران و…)ومعتقد است که در قانون اساسی چند معنایی بودن اصطلاح دولت وجود داردوبا استناد به اصول قانون اساسی ،استدلال می کند که در اصول مورد استناد،دولت بعنوان کشور،به عنوان کابینه و به عنوان سه قوه آمده است و معتقد است دولت در قانون اساسی ،به پنج معنا بکار رفته است:۱-دولت به معنای آبستره اقتدار۲-دولت به معنای قوه مجریه۳-دولت بمعنای هیات وزیران و حکومت۴-دولت بمعنای سه قوه۵-به معنای نظام سیاسی.

دسته بندی مترجم محل اشکال است، اولا:وی در پیوست اول کتاب ،آبستره اقتدار راهمان نظام کلی سیاسی و اجتماعی بیان کرده است.لذا تفکیک دولت در معنای آبستره اقتداربصورت مستقل، و دولت به معنای نظام سیاسی موضوعیت ندارد.ثانیا:ازنظرایشان یکی از معانی دولت، هیات وزیران و حکومت است و هیات وزیران مترادف حکومت است.درحالی که در مورد اصل اول قانون اساسی که مقرر می دارد:” حکومت: جمهوری اسلامی است” وی معتقد است منظور از حکومت در این اصل، ساختار قدرت است که بصورت جمهوری اعمال می گرددونظر اخیر باعنوان بندی مذکور، تعارض دارد.

هم چنین نظریات دیگری نیز در باب مفهوم دولت در قانون اساسی، مطرح می باشد.دربرخی ازنظریات استدلال شده است که قوای مقننه و مجریه و قضاییه، داخل در مفهوم دولت اند.امادولت به معنای خاص، قوه مجریه است که وظیفه انجام امور اجرایی را برعهده دارد.

برخی دیگرنیز، چنین نظرداده اند و معتقدند که دولت در قانون اساسی به معانی زیر بکار رفته است:

۱-دستگاه کلی حکومت۲-سازمان اجرایی-اداری۳-سازمان قضائی-حقوقی کشور۴-سازمان حقوقی قانون گذار۵-حوزه قدرت متمایز ازحقوق عمومی۶-قوه مجریه۷-سیاست گذاری کلان کشوردر عرصه اجرایی، قضایی، حقوقی و قانون گذاری۸-نظام سیاسی۹-سازمان اقتصادی و مالی۱۰-سازمان اجرای احکام.

یکی ازاساتید حقوق عمومی، باتوجه به اصول قانون اساسی، چنین استدلال کرده اندوبراین باورند که دولت در قانون اساسی به پنج معنا بکار رفته است:[۱۳]۱-کشور۲-نظام سیاسی حاکم یا حاکمیت۳-به مفهوم قوه مجریه۴-به مفهوم هیات وزیران یا کابینه۵-به مفهوم خاص یکی از قوا(غیر ازقوه مجریه)

که این استدلال باتوجه به اصول قانون اساسی، صحیح و منطقی به نظر می رسد.

ازنظر نگارنده، واژه دولت در قانون اساسی به معانی ذیل بکاررفته است: ۱-کشور(اصل۱۲۵و۱۵۲)۲-نظام سیاسی حاکم یا حاکمیت(اصل۳و۸و۹و۱۱و…)۳-به مفهوم قوه مجریه(اصل ۲۸و۲۹و۳۰ و۳۱و…)۴-به مفهوم هیات وزیران یا کابینه(اصل های۵۲و۷۹و۸۵و…)۵-قوه قضاییه(اصل۱۷۱).می توان گفت:

۱-در اصول مذکور ، زمانی که بحث از حقوق ملت در برابر دولت است، بایستی دولت رابه مفهوم عام یعنی مجموعه حاکمیت سیاسی و مجموعه نهادهایی که اقتدار رسمی را اعلام می کنند ، در نظر گرفت مگر مواردی که حقی برای ملت پیش بینی شده و تکلیفی در این زمینه بر عهده دولت قرار داده شده  وناظر بر بخش خاصی از حاکمیت باشد ودر این صورت با توجه به ماهیت آن وظیفه و تکلیف، باید دولت رابه مفهوم یکی از قوا در نظر گرفت.

۲-در هر اصلی از قانون اساسی که دولت بدون قرینه آمده است، باید آن را به مفهوم عام تفسیر نمود،در غیر از این مورد ،اولین مفهومی که از مفهوم دولت بعدازمفهوم عام آن در ذهن متبادر میشود،قوه مجریه است در مرتبه بعد،زمانی که اصطلاح دولت به عنوان زیر مجموعه رئیس جمهور بکارمی رودیا زمانی که بایستی بطور مستقیم در مقابل مجلس پاسخگو باشد،باید آن را به مفهوم کابینه یا هیات وزیران ،تفسیرنمود.

۳- معمولا اصطلاح دولت زمانی که به عنوان نهاد قدرت بکار میرود،برداشت اولیه از آن کل حاکمیت وسپس قوه مجریه است لذا معمولا دولت را به قوای دیگر یعنی به قوه مقننه و مجریه، حمل نمی کنند. بنابر این حمل مفهوم دولت به یکی از قوا غیر از قوه مجریه، نیاز به قرینه خاص دارد.

دربرخی ازاصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصطلاحات دیگر،ازقبیل حکومت،جمهوری اسلامی بیان شده است که منظور ازآن دولت است.مثلادراصل های۱، ۴۵،۱۰۰،مثلا در اصل یک،حکومت به مفهوم عام دولت یعنی مجموعه حاکمیت سیاسی، مدنظر است ویا در اصل ۴۵، حکومت اسلامی مترادف با دولت است و دولت به مفهوم قوه مجریه است و در اصل ۱۰۰ ،حکومت به مفهوم دولت در معنای عام، است. .دراصل ۱۵۴، حکومت به معنای فرمانروایی و اداره کردن، دولت است.

اصطلاح جمهوری اسلامی در ۲۸ اصل بکار رفته است، جزءدراصل اول، که در ابتدای آن اعلام شده است”حکومت ایران جمهوری اسلامی است…”که در این اصل جمهوری اسلامی به عنوان نوعی حکومت وجهت تفکیک آن از دیگر حکومت ها ،بیان شده است.درمقدمه اصل دوم مانند اصل اول ،جمهوری اسلامی به عنوان نوع حکومت به مفهوم نظام حقوقی- سیاسی، بیان شده است.با توجه به اصل سوم می توان گفت اصطلاح جمهوری اسلامی در این اصل، به نوعی دولت به مفهوم عام یعنی مجموعه حاکمیت سیاسی را در بر دارد.درتمام اصول دیگر،جمهوری اسلامی به مفهوم نظام جمهوری اسلامی یا رژیم جمهوری اسلامی است.نظام یا رژیم ،درحقیقت همان حکومت است که حکومت می تواند یکی ازمفاهیم دولت باشد

اصطلاح کشور در ۴۲ اصل بکار رفته است .کشور یا به مفهوم سرزمین(اصل های۹و۲۹و۶۸)یا به مفهوم دولت(اصل۱۷و۴۱و۵۲و۱۰۳و۱۰۵و۱۱۳و۱۲۶و۱۲۹)است.

بنددوم-ساختار هیات دولت:

وزیران از جمله اعمال کنندگان قوه مجریه می باشند که با دو جلوه متمایز جمعی(هیات دولت)و فردی به انجام وظیفه سیاسی می پردازند.قانون اساسی هیات دولت را بعنوان یک تاسیس حقوقی، با حقوق و تکالیف مشخص، مورد خطاب قرار داده است.[۱۴]

هیات دولت متشکل از  رئیس جمهور ،معاون اول رئیس جمهور، وزراء، مشاورورئیس دفتر رئیس جمهور،معاون اموراجرایی رئیس جمهور،معاون رئیس جمهور در امور حقوقی ،معاون رئیس جمهور در اجرای قانون اساسی و مسئول امور روحانیت رئیس جمهور،معاون رئیس جمهور در امور مجلس،معاون امور بین الملل رئیس جمهور،معاون برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور،معاون توسعه مدیریت وسرمایه انسانی،معاون رئیس جمهور در امور اجتماعی،معاون رئیس جمهور و رئیس بنیاد شهیدوامور ایثارگران،معاون رئیس جمهور ورئیس سازمان انرژی اتمی،معاون رئیس جمهور ورئیس سازمان حفاظت محیط زیست،،معاون رئیس جمهور ورئیس سازمان میراث فرهنگی و صنایع دستی و گردشگری،معاون علمی و فن آوری رئیس جمهور،دبیرهیات دولت،می باشد.[۱۵]هیات دولت جمعا دارای ۳۵ عضو می باشد.

رئیس جمهور ،وزیران، معاون اول رئیس جمهور،رئیس کل بانک مرکزی، رئیس صداو سیما ،دبیر هیات دولت ،معاون امورحقوقی رئیس جمهور، معاون رئیس جمهور در امورمجلس ،معاون امور اجرایی
رئیس جمهور، رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی، حق حضور دائم درهیات وزیران را دارند.[۱۶]

شرکت اشخاص دیگرمنوط به موافقت رئیس جلسه است. اعضاء صاحب رأی دولت عبارتند از: رئیس جمهور، وزراء، معاون اول رئیس جمهور در زمانی که اداره جلسه هیأت دولت، به عهده اوست. رئیس کل بانک مرکزی، رئیس صداو سیما ،دبیر هیات دولت ،معاون امورحقوقی رئیس جمهور، معاون رئیس جمهور در امورمجلس ،معاون امور اجرایی رئیس جمهور، رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی،حق رای  ندارندومنحصراحق حضور دائم در هیات دولت را دارند.

جلسه هیأت دولت با حضور دوسوم از اعضای صاحب رأی هیأت دولت ، رسمیت می یابد و تصمیمات با اکثریت مطلق عده حاضر، معتبر خواهد بود.ریاست جلسه هیأت دولت با رئیس جمهوریا با موافقت او بر عهده معاون اول رئیس جمهور است.

کلیه تکالیف و اختیاراتی که در این آیین نامه برعهده معاون اول رئیس جمهور قرار گرفته، از تکالیف و اختیارات رئیس جمهور می باشد و در صورت تعیین نشدن یا حضور نداشتن معاون اول، توسط رئیس جمهور انجام خواهد پذیرفت.

در کشور جمهوری اسلامی ایران ،رئیس جمهور،رئیس هیات دولت می باشد. رئیس جمهور پس از انتخاب مستقیم مردم، اعضای کابینه را به مجلس معرفی  می کند و پس از اخذ رای اعتماد از مجلس کار خود راآغاز می نماید. عزل وزراء، توسط رئیس جمهور و طی رای عدم اعتماد توسط مجلس انجام می شود.[۱۷] هیات دولت یاکابینه با معرفی وزراءاز جانب رئیس جمهور به مجلس و با اخذ رای اعتماد برای وزراء، تشکیل شده ورسمیت می یابد.

قسمت اول اصل هشتادو هفتم، مقرر می دارد که:رئیس جمهور برای هیات وزیران پس از تشکیل و پیش از هر اقدام دیگر باید از مجلس، رای اعتماد بگیرد.و رای گیری برای فرد فرد وزرای پیشنهادی صورت می گیرد.تکیه و تاکید بر هماهنگی موجب افزایش قدرت و قوت دولت می باشدواز تشتت و مقابله عوامل درونی آن، جلوگیری می کند.برعکس قوه مقننه که محل برخورداندیشه ها و گرایش های گوناگون است .

دولت برای انجام وظایف اجرایی خویش ،ناگزیر از انسجام در برنامه ها و امور خود می باشد.در غیر اینصورت نظام اجرایی کشور مختل خواهد شد.تاکید قانون اساسی بر این اصل تا آن حد است که احتمال آسیب پذیری و بروز ناهماهنگی را در دولت مد نظر قرار داده و برای حفظ وترمیم آن ،تدابیر خاصی را مقرر داشته است ،بدین ترتیب که:

اولا :در اثنای کار دولت٬در صورت تغییر بیش از نیمی از هیات وزیران٬رئیس جمهور باید از مجلس برای هیات وزیران ،تقاضای رای اعتماد کند.

ثانیا: رئیس جمهور در دوران تصدی دولت در مورد مسائل مهم و مورد اختلاف ،می تواند از مجلس برای هیات وزیران تقاضای رای اعتماد نماید.[۱۸]

به رسمیت شناختن هیات وزیران از طرف مجلس منوط به حصول اطمینان به هماهنگی و رفع شبهه اختلاف در کار دولت می باشد.

بندسوم-کمیسیونها[۱۹]:

هیات وزیران در امور محوله به خود و پیشنهادهای رسیده، تصمیم گیرنده نهایی است. مجموعه این امور ،دارای ابعاد مختلف اقتصادی و فرهنگی و اجتماعی و سیاسی و صنعتی و دفاعی و …می باشدو برای اتخاذ تصمیم ، تخصص های گوناگون را می طلبدوطبیعی است که هیچ یک از وزیران دولت ،از نظر شخصی و سازمانی قادر به جمع همه تخصص ها نیستند.

باتوجه به این که وزارت خانه ها براساس سنخیت امور،تاسیس یافته اند،می توان فراهم کردن امور وتدارک اولیه کار را، به وزرای امور هم خانواده سپرد تابا استفاده از نیروهای متخصص دستگاه های مربوط و با عنایت به دقایق قضیه ،پیشنهادهای لازم را تهیه و برای اتخاذ تصمیم گیری نهایی به هیات وزیران تسلیم نمایند.

بدین خاطر است که در اندرون دولت ،کمیسیونهای متعددی تشکیل می شود.

انواع کمیسیونها: کمیسیونهای دائم عبارتنداز:

۱-کمیسیون اقتصاد:متشکل از وزیران اموراقتصادی و دارایی، کشور، امورخارجه، بازرگانی، جهادکشاورزی، صنعت، معدن و تجارت، تعاون، کار و رفاه اجتماعی، نفت، نیرو، راه و شهر سازی، معاون برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور، معاون اجرایی رئیس جمهور، رئیس سازمان میراث فرهنگی، صنایع دستی و گردشگری، رئیس کل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و رئیس دفتر امور مناطق محروم کشور رئیس سازمان حفاظت محیط زیست.

۲-کمیسیون اموراجتماعی ودولت الکترونیک:[۲۰] متشکل از وزیران اموراقتصادی و دارایی، فرهنگ و ارشاداسلامی، دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح، کار و اموراجتماعی، بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، آموزش و پرورش، تعاون، کشور، رفاه و تأمین اجتماعی، ارتباطات و فناوری اطلاعات، معاون برنامه ­ریزی و نظارت راهبردی رئیس­جمهور ،معاون حقوقی و امورمجلس رئیس جمهور، رئیس سازمان تربیت بدنی، معاون توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رئیس جمهور، رئیس بنیاد شهید و امورایثارگران، رئیس مرکز امورزنان و خانواده، رئیس سازمان ملی جوانان، معاون امور مجلس رئیس جمهور .

۳-کمیسیون فرهنگی: متشکل از وزیران علوم، تحقیقات و فناوری، دادگستری، بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، آموزش و پرورش، فرهنگ و ارشاداسلامی، اطلاعات، معاون علمی و فناوری رئیس جمهور، رئیس سازمان ملی جوانان، رئیس بنیادشهید و امورایثارگران، رئیس مرکز امورزنان و خانواده، رئیس سازمان تربیت بدنی، رئیس سازمان میراث فرهنگی، صنایع دستی و گردشگری،  رئیس سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران، رئیس دفتر رییس جمهور، معاون امور مجلس رئیس جمهور.
۴-کمیسیون امور زیر بنایی ،صنعت،محیط زیست: متشکل از وزیران جهادکشاورزی، صنایع و معادن، نفت، نیرو، دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح، ارتباطات و فناوری اطلاعات، مسکن و شهرسازی، راه و ترابری، کشور، معاون اجرایی رئیس جمهور، رئیس کل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، رئیس سازمان حفاظت محیط زیست، رئیس سازمان انرژی اتمی ایران، رئیس دفتر امور مناطق محروم کشور، رئیس سازمان تربیت بدنی و معاون برنامه ­ریزی و نظارت راهبردی رئیس­جمهور.

۵-کمیسیون لوایح: متشکل از وزیران تعاون، دادگستری، اموراقتصادی و دارایی، رفاه و تأمین اجتماعی، معاون حقوقی و امورمجلس رئیس جمهور، معاون توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رئیس جمهور و رئیس سازمان حفاظت محیط زیست و معاون برنامه ­ریزی و نظارت راهبردی رئیس­جمهور، معاون امورمجلس رئیس جمهور.

۶-کمیسیون سیاسی و دفاعی: متشکل از وزیران کشور، امورخارجه، دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح، کار و اموراجتماعی، اطلاعات و رئیس سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران، معاون امورمجلس رئیس جمهور .

۷-کمیسیون علمی، تحقیقاتی و فناوری: متشکل از وزیران بازرگانی، جهادکشاورزی، صنایع و معادن، علوم، تحقیقات و فناوری، ارتباطات و فناوری اطلاعات، بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، اطلاعات، آموزش و پرورش، مسکن و شهرسازی، رئیس سازمان انرژی اتمی ایران، رئیس سازمان ملی جوانان، معاون علمی و فناوری رئیس جمهور و معاون برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور. (وزیر کار و اموراجتماعی، وزیر دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح، معاون توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رئیس جمهور

در موارد ضروری و یا اموری که مربوط به چند کمیسیون باشد، با تصویب هیات دولت، کمیسیون خاص تشکیل می شودکه اعضای آن را هیات دولت، تعیین  می کند.[۲۱]

دولت می تواند تصویب برخی از امورمربوط به وظایف خود را، به کمیسیونهای متشکل از چند وزیر (کمیسیونهای ویژه)واگذارنماید.مصوبات این کمیسیونها در محدوده قوانین، پس از تایید رئیس جمهور لازم الاجراست.هریک از کمیسیونهای دائمی و خاص، دارای یک رئیس و نائب رئیس می باشد که در اولین جلسه، توسط اعضاءانتخاب می شوند.هرکمیسیون یک دبیر دارد که دبیر هیات دولت، وی را از میان کارشناسان آگاه به امور مربوط به کمیسیون انتخاب می نماید.[۲۲]

دبیر کمیسیون با هماهنگی رئیس کمیسیون، دستور جلسه را تنظیم می نماید.کمیسیونهای دائم در صورت داشتن موضوع در دستور ،حداقل هفته ای یک بار و کمیسیون های خاص وویژه با حضور دوسوم اعضاء و درمحل نهاد ریاست جمهوری، تشکیل می گردد. زمان تشکیل جلسات عادی در اولین جلسه کمیسیون تعیین و به اطلاع اعضای دولت خواهد رسید. جلسات کمیسیونهای دولت بدون اطلاع، لغو نمی شود. در صورت عدم حضور رئیس کمیسیون در جلسه، نائب رئیس اداره جلسه را به عهده می گیرد. در صورت غیبت رئیس و نائب رئیس، ریاست کمیسیون با مسن ترین عضو کمیسیون خواهد بود.

لغو هر جلسه یا تشکیل جلسه فوق العاده باید در جلسه قبل ،مورد موافقت کمیسیون قرار گیرد و دفتر هیات دولت تا پایان هفته این امر را به کلیه اعضای دولت، اطلاع دهد.مواردی که به تشخیص رئیس جمهور و یا معاون اول وی جلسه کمیسیون لغو می شود یا تشکیل جلسه فوق العاده کمیسیون اعلام می گردد، از مفاد این ماده مستثنی است.

در جلسات کمیسیونهای هیات وزیران، اعضای کمیسیون موظفند شخصاً و به طور مستمر شرکت نمایند. در موارد استثنائی که عضو کمیسیون عذر موجه داشته باشد با موافقت رئیس کمیسیون، معاون و یا قائم مقام عضو بدون حق رأی، شرکت خواهد کرد.[۲۳]حضور غیردائمی کارشناسان در جلسه به همراه اعضای کمیسیون یا وزرای مدعو حسب مورد و با اطلاع قبلی، بلامانع است.رئیس کمیسیون نتیجه مذاکرات را اعلام می نمایدو در موردآن رای گیری بعمل می آید.نظر کمیسیون همراه با امضای موافق یا مخالف اعضای کمیسیون، در صورت جلسه درج ورای اکثریت مناط اعتبار است.اعضای هیات دولت می توانند در هنگام بررسی پیشنهادشان درکمیسیونهای دائمی و ویژه با حق رای حضور یابندودر موردی که کمیسیونهای مزبور لازم بدانند،موظف به شرکت هستند.

چهار جلسه غیبت غیرموجه وزیران در جلسات هر یک از کمیسیونهای هیئت وزیران، موجب حذف عضویتشان از کمیسیون مربوط خواهد بود[۲۴]. دفتر هیات دولت باید دستور جلسه هر کمیسیون را حداقل ۴۸ ساعت قبل از تشکیل جلسه، به اطلاع اعضای دولت برساند.اعلام دستور جلسه و وقت هر کمیسیون به منزله دعوت از اعضای کمیسیون و پیشنهاددهندگان است.

در صورتی که پیشنهاددهنده یا وزیری که موضوع به او مربوط می شود، امکان شرکت در جلسه کمیسیون را نداشته باشد، باید حداکثر ۲۴ ساعت قبل از تشکیل جلسه، دفتر هیات دولت را مطلع نماید تا موضوع برای یک بار از دستور خارج و در جلسات بعد مطرح شود.[۲۵]دبیر کمیسیون موظف است، برای هر یک از موضوعاتی که مورد بحث قرار می گیرد، گزارشی کامل شامل خلاصه مطلب، نظرات دستگاه های مورد استعلام، نظر معاونت حقوقی و امورمجلس رئیس جمهور و تلفیق نظرات کارشناسی ارائه شده در کمیسیونهای فرعی را، که مطابق نظر کمیسیون اصلی و به مسئولیت دبیر کمیسیون تشکیل شده است، تهیه و در جلسه کمیسیون، مطرح نماید.رئیس کمیسیون نتیجه مذاکرات را اعلام می نماید و در مورد آن رأی گیری به عمل می آید. نظر کمیسیون همراه با امضای موافق یا مخالف اعضای کمیسیون، در صورتجلسه درج می شود. رأی اکثریت اعضای حاضر در جلسه مناط اعتبار است.در هر کمیسیون فقط وزراء و معاونان رئیس جمهور، رئیس سازمان صدا و سیما و رئیس کل بانک مرکزی، دارای حق رأی می باشند.

تصمیمات کمیسیون شامل موارد تصویب، عدم تصویب یا مسکوت ماندن موضوعات، باید در جلسه هیات دولت مطرح گردد و هیات وزیران درباره آن اظهارنظر کند. در مواردی که تصمیم کمیسیون مبنی بر انجام تکلیف توسط دستگاه یا شورا یا کمیسیون خاص و یا ارجاع به نهاد دیگری باشد، تصمیم کمیسیون رأساً ابلاغ می شود و صرفاً نظر نهایی و قطعی کمیسیون در دستور کار هیات وزیران قرار گیرد.

مواردی که تصویب برخی از مسائل به استناد اصل ۱۳۸ قانون اساسی به کمیسیونهای مرکب از چند وزیر واگذار می شود، از حکم این ماده مستثنی است. پیشنهادهایی که در کمیسیون رد می شود، تصمیم کمیسیون به دستگاه های ذی ربط اعلام و در صورتی که دستگاه پیشنهاددهنده نسبت به نظر کمیسیون اعتراض داشت، مراتب را ظرف پانزده روز به معاون اول رئیس جمهور اعلام می نماید ،تا در صورت نیاز در هیات وزیران مطرح شود.در مواردی که کمیسیونها براساس اصل ۱۳۸ قانون اساسی مأمور تصویب برخی از امور مربوط به دولت می شوند، آرای اکثریت وزرای عضو کمیسیون ،جهت تصویب امور مزبور ضروری است.

هم چنین کمیسیونها باید هریک از اعضای هیات دولت را که پیشنهاد یا موضوع دستور با وظایف آنها مربوط می شود،به کمیسیون دعوت کنند.

به منظور تطبیق پیشنهاد تصویب نامه ها و لوایح و ارائه مشاوره حقوقی به کمیسیونهای دولت ونمایندگان ویژه، کمیسیونی به عنوان کمیسیون حقوقی با مسئولیت معاون حقوقی و امورمجلس رئیس­جمهور ،تشکیل می گردد.اعضای این کمیسیون از میان حقوقدانان مجرب تعیین وبا حکم معاون حقوقی و امور مجلس رئیس جمهور،منصوب می شوندوهریک ازآنها مسئولیت مشاوره یکی از کمیسیونهای دولت را عهده دار می شوند.[۲۶]

بندچهارم:کیفیت کار هیات دولت:

کار هیات وزیران مشارکت وهمکاری بین وزیران است، که با طی مراحل زیر آغاز و پایان می پذیرد:

الف-پیشنهاد:رئیس جمهور، معاونان وی ووزراء،پیشنهاد دهندگان موضوعات قابل طرح در هیات وزیران می باشند. کلیه پیشنهادها برای معاون

پایان نامه حقوق : مجازات مجرمان اقتصادی

 

بی شک زمانی که ساترلند اصطلاح مجرمین یقه سفید را بکار برد به درستی متوجه این نکته شده بود که به دلیل نفوذ، اعتبار و اتصال مجرمین یقه سفید به لایه‌های بالای قدرت، تعقیب و محاکمۀ این طیف از مجرمین کار چندان ساده‌ای نیست.

اگر چه پیامد های مخرب فساد و تضاد آن با منافع عام، از جمله اتلاف منابع، کاهش رشد اقتصادی کشورها و کاهش اثر بخشی، باعث توجه روز افزون به اهمیت پدیده تقلب و فساد در جوامع مختلف،     سازمان های جهانی از جمله سازمان جهانی شفافیت، موسسات عالی حسابرسی بین المللی[۱]و نیز سایر موسسات منطقه ای مانند موسسات عالی حسابرسی آسیایی[۲]، بانک جهانی و… بر آن داشت که با توجه به فساد و تقلب در جهان، به ارائه رهنمودهایی برای جلوگیری از فساد و تقلب خصوصا در کشورها وسازمان های عضو اقدام کند. (رهنمودهای ASOSI ، ۲۰۰۳) اما با الزامی دانستن جرم انگاری و اعطای اختیارات تحقیق و تعقیب به کشورها، در کنوانسیون مریدا، به عنوان جامع کنوانسیون بین المللی تصویب شده در این خصوص، جرم انگاری و برخورد با این جرایم، بعهده دست اندرکاران مبارزان با فساد واگذار شده است. در واقع هم چنان که پیش از این بیان شد، هم اکنون این «سیاست جنایی»[۳] و قوانین داخلی کشورها است که به جرم انگاری وتعیین مجازات خواهد پرداخت.که این امر درک سیستم  باورهای های مشترک  و جریان ادغام حقوق کیفری را در جامعۀ جهانی با مشکل  مواجه می نماید.  با این حال از دیدگاه حقوق کیفری، به طور کلی جرم به عنوان یک پدیده ضد اجتماعی، که هم نظام جامعه را دست‌خوش اختلال و بهم ریختگی می‌سازد، هم در غالب اوقات، منافع و یا حقوق افراد خصوصی را مورد تعرض قرار می‌دهد و موجب خسارت مادی و معنی می‌شود،  موجب دو دعوی می‌شود؛ یکی دعوی عمومی از نظر اخلالی که در نظم عمومی ایجاد می کند و دعوی خصوصی از جهت ضرر و زیانی که به افراد خصوصی وارد می کند. اما قلمرو شمول حوزه عمومی و خصوصی درجرم بر حسب مکاتب حقوقی و دیدگاه‌های آن‌ها متفاوت است. بطوری که اگر چه جرم اقتصادی، به مانند بسیاری از جرایم، جرمی عمدی است و اصل بر بی گناهی افراد است و به موجب اصل برائت، دادستان مکلف به اثبات علم و عمد مرتکب بوده. اما در شرایطی که موجب اخلال در نظام اجتماعی شود، جلوگیری از اختلال در نظم و امنیت جامعه، اقتضاء می کند، که این امر مطلق نباشد، به ویژه در برخی جرایم مهم اقتصادی، مانند پول شویی، مواد مخدر و جرایم سازمان یافته، که اخیرا” به موجب برخی قانون گذاری های داخلی و بین المللی، امارۀ مجرمیت به جای اصل برائت حکمفرما شده است[۴].( دادخدایی، ۱۳۸۹، ۶۸) هرچند این اوصاف جنبه عمومی جرم، یعنی امارۀ مجرمیت بجای اصل برائت و دعوی عمومی و تعقیب و مجازات مرتکب آن، توسط دادستان به عنوان نماینده جامعه، هم اکنون دغدغه مهم سیاستمداران و مسئولین سیاسی کشورها می باشد.

 

 

 

 

بخش پنجم- مسئولیت دولت در جرایم اقتصادی

 

قطع نظر از وجود تفاوت میان نظامهای سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، حقوق کیفری و نهادهای کیفری و حتی قدرت نظامی و اقتصادی،اعضای جامعه بین المللی دریافته اند که هیچ شق معتبر و با دوام تری برای بقای بشریت و مقابله با مفاسد و جرایم اقتصادی  جز توسعه روابط مسالمت آمیز در چارچوب موازین حقوق بین الملل وجود ندارد.تصویب و پذیرش کنوانسیون های بین المللی چندجانبه  تاکیدی بر این گفته می باشد. از این رو سخن گفتن درباره مسئولیت بین المللی دولت ها در قبال جرایم و مفاسد اقتصادی، حتی اگر فقط به افراد محدود گردد، با وسعتی که پیدا کرده است، به هر صورت به طور غیرمستقیم به دولت نیز مربوط می شود. زیرا در جرایم مورد بحث منظور از افراد غالبا” کسانی هستند که دولت را اداره و رهبری می کنند. از این رو نظریه مسئولیت کیفری بین المللی، یکی از اهداف اساسی حقوق بین الملل؛ و به معنای بحث درباره جنبه ای پر اهمیت از اجرای حقوق بین الملل است. در زمانی که نقض آشکار هنجارها و قواعد اساسی حقوق بین الملل امنیت و آینده بشر را تهدید می کند، مسئولیت بین المللی جایگاه ویژه ای می یابد. برای دستیابی به این هدف، نه تنها  اصول و قواعددقیق و روشنی، در خصوص جرایم و مفاسد اقتصادی و راه های مقابله با آن مورد نیاز است، بلکه لازم است محرکهای لازم برای تحقق این اصول، در میان دولت ها به وجود آید. البته کنوانسیون پالرمو با بیان مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، آغازگر نوآوری جدیدی در سطح بین الملل و حقوق داخلی کشورها گردید. این کنوانسیون که برای ایجاد هماهنگی میان کشورهای جهان در امر مبارزه با سازمان‌های غیر قانونی و تبهکار بین‌المللی تهیه شده بود در ماده ۱۰ خود، تحت عنوان «مسئولیت اشخاص حقوقی» مقرر می دارد:

• هر دولت عضو، منطبق با اصول حقوقی خود، تدابیر لازم جهت برقراری مسئولیت اشخاص حقوقی مشارکت کننده در ارتکاب جرایم شدیدی که یک گروه مجرم سازمان یافته نیز در آنها دخالت دارد و نیز جرایم موضوع مواد ۵،۶،۸ و۲۳ این کنوانسیون را اتخاذ خواهد نمود.

۲- بسته به اصول حقوقی دولت عضو، مسئولیت اشخاص حقوقی می‌تواند کیفری، مدنی یا اداری باشد.
۳- این مسئولیت خدشه‌ای به مسئولیت کیفری اشخاص حقیقی که مرتکب این جرایم شده‌اند، وارد نخواهد کرد.

۴- هر دولت عضو، به طور اخص، اطمینان حاصل خواهد کرد، اشخاص حقوقی که طبق ‌این ماده مسئول شناخته می‌شوند، مورد مجازات‌های کیفری یا غیر کیفری موثر، متناسب و باز دارنده، ازجمله مجازات‌های مالی قرار خواهند گرفت.

با تصویب ماده فوق تحولی شگرف در خصوص مسئولیت کیفری ومدنی اشخاص حقوقی ایجاد شد. زیرا برای اولین‌بار در صحنه حقوق بین‌المللی کیفری یک سند بین‌المللی مسئولیت کیفری برای اشخاص حقوقی را می‌پذیرد. به این ترتیب در حالی است که تا چند دهه پیش در حقوق داخلی بیشتر کشورها مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی درزمینه‌های اقتصادی و بازرگانی وحقوق کیفری پذیرفته نشده بود، بتدریج این واقعیت دولت ها را ناگزیر به پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق داخلی خود نمود. بطوری که امروزه در حقوق کیفری آمریکا شرکت‌های سها‌می‌گروه‌های سیاسی، و سازمان‌های حرفه‌ای به خاطر اعمال خلاف قانونی که به نام و از طرف شخص حقوقی صورت می گیرد از نظر جزایی مسئول شناخته می‌شوند. (صانعی پرویز، ۱۳۷۲ ، ۱۱۸؛ اردبیلی، ۱۳۸۲، ۲۲)

در قانون کیفری جدید فرانسه که در سال۱۹۹۲ به تصویب قوه مقننه رسید و از سال۱۹۹۴ قابلیت اجرایی یافت، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به صراحت و برای اولین بار علی رغم تئوری‌های حقوقی و رویه قضایی و متون قانونی سابق ﻧﻮﻳﻦ در ﻗﺎﻟﺒﻲ ﺑﻪ ﻇﺎﻫﺮ ﻓﺮﻳﺒﻨﺪه پذیرفته شد. زﻳﺮا  از ﻳﻚ ﺳﻮ اﺻﻞ را بر ﻣﺴﺌﻮﻟﻴﺖ ﻛﻴﻔﺮی اشخاص حقوقی ﻗﺮار ﻣﻲدﻫﺪ و از ﺳﻮی دﻳﮕﺮ آن را ﺑﻪ ﻣﻮارد ﭘﻴﺶﺑﻴﻨـﻲ ﺷـﺪه در ﻗـﺎﻧﻮن و آﻳـﻴﻦ نامه ﻣﺤـﺪود ﻣﻲکند. اما با فشار مجدد حقوقدانان نهایتا” قانونگذار فرانسوی جمله «در موارد پیش بینی شده بوسیله قانون یا آئین نامه »را بموجب اصلاحیه صورت گرفته در قالب قانون ۲ مارس ۲۰۰۴ از متن ماده ۲-۱۲۱ حذف و اشخاص حقوقی را در کنار اشخاص حقیقی یا بعبارت دیگر همانند اشخاص حقیقی تلقی می نماید. با توجه به این اصلاحیه اعمال ارتکابی به وسیله ارگان‌ها یا نمایندگان شخص حقوقی که به حساب و به شخص حقوقی واقع شده باشد در صورتی که جرم تلقی شوند، شخص حقوقی پاسخگوی آنها از نظر کیفری خواهد بود. البته «دولت» به عنوان شخص حقوقی حقوق عمو‌می از این حکم مستثنی شده است. (طالع زاری، ۱۳۸۹؛ روح الامینی محمود ، ۱۳۸۷)

در حقوق آلمان نیز انجمن ها و اشخاص حقوقی را بعنوان یک گروه غیر قابل تجزیه از نظر ارتکاب به اعمال مجرمانه مسئول شناخته اند.( صانعی،۱۳۷۲ ، ۱۲۰)

به این ترتیب ماده ۱۰ کنوانسیون پالرمو، با نوآوری در خصوص مسئولیت کیفری ومدنی اشخاص حقوقی و تصویب آن، توسط دولت ها تحولی شگرف در این زمینه ایجاد نمود. زیرا برای اولین‌بار، در صحنه حقوق بین‌الملل، یک سند بین‌المللی، مسئولیت کیفری برای اشخاص حقوقی را می‌پذیرد و    دولت ها را وادار به پذیرش این ماده می نماید. البته بنا به ملاحظاتی در صدر این ماده فقط به «مسئولیت اشخاص حقوقی» و نه «مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی» اشاره شده است . حتی در بند۴ آن دولت ها مخیر شده اند که حسب قوانین داخلی خود به تعقیب کیفری یا اداری یا مدنی اشخاص حقوقی مرتکب جنایات سازمان یافته فراملی مبادرت نمایند.

ضمنا” اگرچه در جرایم مورد بحث کنوانسیون پالرمو، منظور از افراد غالباً کسانی است که دولت را اداره و رهبری می‌کنند، اما به مسئولیت کیفری دولت ها بعنوان یک شخص حقوقی حقوق عمومی اشاره ننموده است. این در حالی است که مفهوم مسئولیت کیفری دولت ها حتی اگر فقط به افراد محدود گردد به هر صورت با وسعتی که پیدا کرده به طور غیرمستقیم به دولت نیز مربوط می‌شود وخود دولت را مسئول می نماید.  بعلاوه ارتکاب جنایات سازمان یافته فراملی هم همیشه توسط «گروه‌هایی» صورت می‌گیرد که احتمالا”در دولتی به ثبت رسیده و یا حتی جزء اشخاص حقوق عمو‌می آن دولت ‌باشند.  بنابر‌این نه تنها اشخاص اعمال کننده (مرتکب) اختیار و اقتدار در یک دولت مسئول هستند بلکه دولت به عنوان یک شخص حقوقی از نظر اخلاقی وکیفری به نوبه خودش مسئول می‌باشد.البته این مسئولیت در فرم مسئولیت نیابتی نیست، بلکه مسئولیت اصلی است. (http://mehdipur81.blogfa.com/post-103.aspx)

علی ایحال اگرچه کنوانسیون مریدا سعی نموده است با تصویب ماده مسئولیت کیفری ومدنی اشخاص حقوقی تحولی شگرف در صحنه حقوق بین‌المللی کیفری ایجاد نماید و از طریق اعمال   سیاست ها و روش های پیشگیری در فساد مالی، با ارائه تدابیر بازدارند (فصل دوم)، از فراهم شدن زمینه برای سوء استفاده مجرمین جلوگیری نماید، (پیشگیری غیرکیفری) لیکن با مخیر نمودن دولت ها به تعقیب کیفری یا اداری یا مدنی اشخاص حقوقی مرتکب جنایات سازمان یافته فراملی، جرم انگاری و تحقیق و تعقیب و تعیین مجازات جرایم اقتصادی و ضمانت اجراهای آن حسب قوانین داخلی خود، در واقع  ناتوان از تعیین ضمانت اجراهای عملی علیه جرایمی است که عنصر عینی «جرم دولت» را در خود دارند و دلیل آن چیزی نیست جز عدم انسجام و اتحاد جامعه بین الملل در تشکیل یک ارگان اجرایی بین المللی. (طالع زاری، ۱۳۸۹) در تائید این مطلب می توان به پیش نویس کنوانسیون مسئولیت دولت ها «جرم بین المللی دولت» در سال ۱۹۷۶ تهیه شده توسط کمیسیون حقوق بین المللی سازمان ملل متحد، اشاره نمود. این پیش نویس مدعی آن شد که جامعه بین المللی به سلسله مراتبی استوار میان تعهدات بین المللی و به تبع آن تمایزی آشکار میان نظام های مسؤولیت مدنی و کیفری دولت ها در حقوق بین الملل دست یافته است. لیکن، تحولات بعدی منجر به حذف این ایده از طرح پیش نویس کمیسیون در سال ۲۰۰۰ گردید.(عبداللهی،۱۳۸۲) از این رو نه تنها مفاد کنوانسیون سازمان ملل برای مقابله با جرایم سازمان یافته فراملی ( پالرمو)۲۰۰۰م بعنوان اولین و مهمترین سند چندجانبه بین المللی در این رابطه و کنوانسیون سازمان ملل برای مبارزه با فساد(مریدا) ۲۰۰۳م، فاقد شرایط لازم برای ایجاد مسئولیت بین المللی می باشند، بلکه،  تاکنون هیچ سند مدونی، در خصوص مسئولیت کیفری در سطح بین‌المللی تصویب نگردیده و هیچ دادگاه بین‌المللی موقت یا دائم در خصوص رسیدگی به مسئولیت کیفری    دولت ها تشکیل نگردیده است. بطوری که دادگاه‌های تشکیل شده در سطح بین الملل، تاکنون صرفا” به مسئولیت کیفری افراد[۵]پرداخته‌اند. (طالع زاری، ۱۳۸۹)

در مجموع اگر چه ناتوانی و عدم انسجام جامعه بین الملل در تشکیل یک ارگان اجرایی بین المللی، مهمترین مانع در تثبیت نظام مسؤولیت کیفری دولت ها در حقوق بین الملل ودست یابی به ضمانت اجراهای بین المللی مقابله با جرایم و مفاسد اقتصادی و تعیین ضمانت اجراهای عملی علیه جرایمی است که عنصر عینی «جرم دولت» را در خود دارند، اما گام هایی چند توسط جامعه بین الملل و تعدادی از کشورها در راستای پذیرش پذیرش «مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی»، یک نوگرایی به حساب می‌آید و روندی رو به رشد را نشان می دهد. به طوری که امروزه هم در حقوق بین الملل وهم در قوانین داخلی، پذیرش مسئولیت دولت نسبت به فعالیت های زیان بخش اقتصادی به حدی است که ممکن است در شرایط معین حجاب شخصیت حقوقی شرکت کنار رفته و اعضای شرکت (اعضای موثر)، مسئوول اعمان آن گردند. این اصل جدای از مقررات قراردادی خاص، در مورد مسئوولیت در قبال تعهدات ناشی از فعالیت های یک سازمان به عنوان «اعمال تصدی» هم معتبر است. به عبارت دیگر حتی در نظامهای کاملاً منطبق براقتصاد آزاد وجود دولت برای تأمین مناسب بنیان های پایه‌ای بازارها حیاتی است و اعتبار دولت ها عمدتاً در قبول مسئولیت های اجتماعی،اقتصادی وسازگاری بین     سیاست ها، اهداف و وظایف است. از این رو اگرچه دولت ها از هر گونه مسئولیتی در رابطه با عملکرد افراد خصوصی مبرا هستند، (مگر اینکه آن افراد طبق دستورات آشکار یا پنهان دولت، عمل کرده باشند) اما  هرگونه کوتاهی ماموران دولت در جلوگیری از واقعه ای که مطابق حقوق داخلی و بین الملل ملزم به ممانعت از آن بوده اند، دولت را مسئوول می نماید.

[۱]Supreme AuditInstitutionsInternational

[۲]Supremeauditinstitutionsin Asia

[۴] تعالی حقوق: این امر مطلق نیست. به طور مثال، قانون پولشویی ایران، به طور تلویحی اصل برائت را  پذیرفته است. برای مطالعه بیشترر.ک :کردانی، حسین، «اصل برائت در جرم و پولشویی»، تعالی حقوق، اهواز، دادگستری استان خوزستان، شماره ۳۴-۳۳ ، خرداد و تیر ۱۳۸۸، ۳۵٫

[۵]توضیح آنکه جرایم اصلی مشمول صلاحیت دادگاه کیفری بین‌المللی، بر مبنای اساسنامه رم، در حال حاضر عبارتند از: نسل‌کشی، جنایات ضد بشریت، جنایات جنگی وجنایت تجاوز. اساسنامه دادگاه مزبور، در هفدهم ژوئیه ۱۹۹۸، در مقر سازمان غذا وکشاورزی سازمان ملل متحد در شهر رم، به امضاء۱۲۰ کشور از مجموع۱۶۰کشور شرکت کننده در کنفرانس دیپلماتیک رم رسید و با الحاق بیش از۶۰ کشور به آن (در۱۱ آوریل۲۰۰۲ به موجب ماده ۱۲۶ اساسنامه از اول ژوئیه سال۲۰۰۲) لازم الاجرا گردید.

 

دانلود پایان نامه حقوق در مورد شروط ضمن عقد

گفتار هشتم : شروط ضمن عقد

برای رفع نابرابری میان زن و مرد و برای اینکه یک تعادلی بین این حقوق و تکالیف برقرار شود، می‌توانیم از شروط ضمن عقد استفاده کنیم.

شروط ضمن عقد بسیار ارزشمند است و بهتر است خانم‌ها به جای مهریه‌های  سنگین، شروط ضمن عقد محکمی برای همسران‌شان بگذارند تا در طول زندگی به استناد آنها بتوانند حقوق نسبتا برابری با همسر خود داشته باشند.

 

ازدواج یک قرارداد است که حقوق و تکالیفی را بر دوش مرد و زن قرار می‌دهد، اما رسوم حاکم بر جامعه باعث شده ما کمتر به این مساله توجه کنیم همه افراد اوایل ازدواج توجه‌شان به حاشیه‌های ازدواج است، خواستگاری و مراسم عروسی، جهیزیه و… ،توجه نمی‌کنند که پای یک قرارداد و عقد را دارند امضا می‌کنند و باید متوجه این مساله باشند که به موجب این قرارداد چه تعهداتی نسبت به طرف مقابل دارند.

 

متأسفانه در کشور ما بیشتر مردم عادت دارند نخوانده پای قراردادها را امضا کنند، این مساله در ازدواج بیشتر هم اتفاق می افتد و بیشتر اوقات دختر و پسری که می‌روند برای ازدواج، همان موقع که سند ازدواج‌شان می‌خواهد امضا شود، سند نکاحیه را که شرایط در آن نوشته شده برای اولین بار می‌بینند و امضا می‌کنند و در آن موقع هم زیاد از مفاد سند ازدواج سر در نمی‌آورند، چون از طرفی اصطلاحات فنی و حقوقی است و از طرف دیگر آن موقع دو طرف در حال و هوای دیگری هستند.

 

با بیان این که براساس قوانین مدنی ایران حقوق و تکالیف به صورت برابر بین زن و شوهر تقسیم نمی‌شود، باید گفت زن به موجب عقد ازدواج بسیاری از حقوق مدنی و معنوی خود همچون حق سفر، اشتغال، انتخاب مسکن، ولایت بر فرزندان و جدایی از همسر را از دست می‌دهد و در قبال آن حقوق مادی مانند مهریه و نفقه را به دست می‌آورد که در بسیاری از موارد دستیابی به این حقوق مادی هم با مشکل همراه است.

 

شروط ضمن عقد متأسفانه در جامعه ما رایج نشده است و حتی بسیاری از افراد تحصیل‌کرده هم از آن استفاده نمی‌کنند چون اولاً، همه جامعه از این شروط آگاه نیستند و نمی‌دانند که چنین شروطی را می‌توانند بگذارند، دوماً هم اینکه ما می‌گوییم از این شروط استفاده کنید بسیاری می‌گویند اصلاً زندگی که بخواهد با این شرط و شروط باشد بهتر است که شروع نشود.

 

هر ۱۲ موردی که زن و مرد برای عقد امضا می‌کنند شروطی است که مرد به زن وکالت می‌دهد با اثبات آن شرایط برای طلاق وکالت داشته باشد، یعنی آن ۱۲ مورد را برای ازدواج امضاء نمی‌کنیم بلکه برای طلاق امضاء می‌کنیم.

 

این شروط شامل حق مسکن، کار، تحصیل، طلاق، تقسیم دارایی‌های مشترک در هنگام جدایی و حضانت فرزندان است، باید در هنگام عقد نکاح در دفتر خانه ثبت اسناد رسمی در قباله ازدواج ثبت شود.

 

با استناد به ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی طرفین می‌توانند تمامی شروطی را که مخالف مقتضای ذات عقد نباشد برای یکدیگر بگذارند.

 

البته شروط نباید مخالف مقتضای ذات باشد بنابراین اگر زنی حین عقد شرط کند که از همسرش تمکین نکند شرط هم باطل است و هم عقد را باطل می‌کند.

 

گفتار نهم: افزایش حمایتی زنان در جرم انگاری و مجازات های جدید این قانون

ازدواج دختران در ایران تا قبل از سن ۱۳ سالگی منوط به اجازه دادگاه است. در قانون جدید، مجازات مردی که بدون توجه به این شرط ازدواج کند، بر حسب میزان صدمه ای که رابطه جنسی به کودک وارد می کند، درجه بندی شده و در موارد نقص عضو، بیماری و مرگ کودک علاوه بر شوهر برای ولی قهری، مادر، سرپرست قانونی یا مسؤول نگهداری و مراقبت و تربیت زوجه هم مجازات در نظر گرفته شده است (ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی و ماده ۵۰ قانون حمایت از خانواده). با این وجود قانونگذار مرگ این دختران را به دلیل بارداری در سنین پایین و سایر آسیب های روحی و روانی به آن ها را نادیده گرفته است. همچنین از آن جا که بر اساس عرف برخی مناطق کشور، مجوز ازدواج کودکان به راحتی توسط قضات داده می شود، مسئولیت خاص قضات نیز باید در این موارد پیش بینی و برای آن جرم انگاری می شد.

همچنین  براساس ماده ۵۰ قانون حمایت خانواده اگر مواقعه منتهی به فوت زن شود، زوج تنها به پرداخت دیه و حبس تعزیری محکوم می شود. با توجه به اینکه وضعیت جسمانی دختران نسبت به گذشته ضعیف تر شده است قانونگذار باید در جهت حمایت هرچه بیشتر دختران ۲ راهکار در نظر گیرد:

۱ـ سن ازدواج را افزایش داده به طوریکه قرارنباشد مواقعه سلامتی دختر را به خطر اندازد و منتهی به مرگ دختر شود.

۲ـ جنبه ی بازدارند گی ماده ی ۵۰ ق ح خ را افزایش داده، طوریکه مردان در برابر اینگونه ازدواج ها احساس خطر کنند.

تغییر مجازات عدم ثبت ازدواج توسط شوهر، از دیگر تغییرات این قانون است. قانون به جای تقویت الزام ثبت ازدواج، قاضی را مختار کرده است تا بین مجازات حبس و جزای نقدی، یکی را انتخاب کند.

در حالیکه تا پیش از این صرفاً مجازات حبس در انتظار شوهری بود که از ثبت ازدواج خودداری کرده بود. این در حالی است که ثبت ازدواج تا حد زیادی تامین کننده حقوق زنان است و الزام برآن می تواند از بسیاری از اختلافات و مشکلات بعدی زنان برای اثبات رابطه خود و فرزندانشان جلوگیری کند.(ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی و ماده ۴۹ قانون حمایت از خانواده)

گفتار دهم: جدیت در تصویب قوانین مربوط به زنان و خانواده

به اعتقاد من اگر قرار باشد که در حوزه زنان، تحولی به لحاظ قانونگذاری ایجاد گردد، لازم است که مباحث مربوط به نکاح و طلاق قانون مدنی بازنگری شود.

قانون مدنی مصوب سال ۱۳۱۳ ش است و طبیعی است که زمان بازنگری بسیاری از فصول آن فرا رسیده است. ضمن آنکه قانون مدنی در بسیاری از مباحث سکوت کرده و بسیاری از مواد آن هم در طول زمان کارکردهای مثبت و منفی خویش را نشان داده است. به عنوان مثال: خسارات ناشی از نامزدی دارای هیچ نرخ و میزانی نمی باشد. یا در باب نکاح و در بحث عیوب منجر به فسخ نکاح، از مواردی نام برده شده که امروزه با انتقادات جدی مواجه است. چرا که با یک عمل سرپایی قابل درمان می باشد.

در بحث طلاق عسر و حرج، صرفاً به دلیل سکوت قانون، زن مجبور است که از تمام حقوق خویش برای گرفتن طلاق بگذرد در حالی که مطابق شرع نباید اینگونه باشد. ازدواج موقتی که در قانون مدنی به آن اشاره گردیده تنها چهار ماده را به خود اختصاص می دهد و بسیاری از موارد آن تعیین تکلیف نشده است. مثلاً آیا حقوق نکاح موقت نود و نه ساله با حقوق نکاح یک ساعته یکسان است؟ و آیا اصولاً چنین چیزی منطقی است؟

فقها در کتاب های خود به این مسائل پرداخته اند، اما قانون مدنی در این زمینه ساکت است.

در مورد ازدواج مجدد در قانون مدنی هیچ ماده ای وجود ندارد، حتی اینکه باید محدود به چهار عدد باشد نیز ذکر نگردیده است.

لذا با توجه به ضرورت تأمین حقوق زنان، کودکان و خانواده، می بایست هر چه سریعتر به اصلاح مواد قانونی پرداخت.

قواعد مربوط به خانواده، جزو قواعد آمره محسوب می‌شود به طوری که اراده طرفین در تنظیم روابط زوجین تاثیر زیادی ندارد؛ چرا که شرایط و آثار نکاح را قانون تعیین می‌کند. با وجود این، در حقوق کشورمان نیز حاکمیت اراده طرفین مورد توجه بوده و می‌توان با توافق طرفین مواردی را روشن کرد.

به عنوان مثال شروط ضمن عقد نکاح و نیز وکالت مرد به زن در طلاق که در قباله‌های نکاح درج شده‌اند، جزو شروط قراردادی محسوب می‌شوند و طرفین می‌توانند در این موارد با یکدیگر توافق کنند. همچنین انتقال نصف دارایی مرد به زن جزو شروط قراردادی است، گرچه در برخی از کشورها این امر قانونی است و زمانی که مرد قصد دارد زن را طلاق دهد به گونه‌ای که زن مقصر نیست نصف دارایی مرد به زن تعلق می‌گیرد. همچنین در مورد فوت مرد نیز این موضوع صدق می‌کند.

در حقوق کشور ما این موارد جزو شروط قراردادی محسوب می‌شوند؛ زیرا ما در این زمینه‌ها با موانع فقهی روبرو هستیم و نمی‌توانیم از نظر فقهی تنصیف دارایی را در قوانین کشورمان پیش‌بینی کنیم.

سوالی که در اینجا مطرح می شود  این است که آیا عمده مشکلات قوانین مربوط به خانواده ناشی از ضعف در تقنین است یا اجرا ؟ در پاسخ باید گفت مشکلات خانواده بیشتر مربوط به اجرای قوانین است. به عنوان مثال قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ در زمینه تعدد زوجات همچنان به قوت خود باقی است و این قانون هنوز نسخ نشده است.

درباره اشکالات تقنینی در مورد خانواده نیز باید گفت: گرچه در قانون آمده که ریاست خانه با شوهر است ولی حقوقدانان می‌گویند که شوهر نباید از این اختیار سوءاستفاده کند. این اختیار در راه مصلحت خانواده به شوهر داده شده است؛ بنابراین شوهر نمی‌تواند فعال مایشاء باشد و هر دستوری بدهد بلکه باید در حدود عرف، حقوق و مصلحت خانواده عمل کند، البته به اعتقاد برخی از فقها و حقوقدانان این ریاست، ریاست اقتصادی است.

ما در رابطه با حقوق زنان، کودکان و خانواده نیاز جدی به احیای سیستم مددکاری در رسیدگی به مسائل خانواده داریم و تا وقتی که ما مددکاری را آنچنان که باید و شاید در جامعه‌مان شناسایی نکنیم و نقش آن را در بحث اختلافات خانوادگی، طلاق، حضانت و … نشناسیم عملاً نمی‌توانیم بگوییم در اجرا موفق هستیم. در جامعه ی امروزی باید در کنار دادگاه خانواده، مراکز مشاوره و مددکاری وجود می داشت، به خاطر آسیب پذیری که فرزندان، زنان و حتی مردانی دارند که از همسرانشان جدا می‌شوند، مددکاری باید زمینه حمایت از خانواده در بحران و پس از گسست خانواده را نیز حتماً داشته باشد و وجود سیستم مددکاری قوی در کنار سیستم قضایی در زمینه‌های حمایتی ضروری است. اینها مسایلی است که تحولات جدید اقتضای آن را دارد. قانونگذار از این منظر در قانون جدید حمایت خانواده تأکید  بسیار داشته است.

اولین مساله‌ای که باید به طور جدی مورد توجه قانونگذاران قرار گیرد تا بتوانند قانون جامع و مانع به تصویب برسانند این است که قابلیت اجرای آن قانون را هم در نظر بگیرند و وقتی می‌خواهند قانونی وضع کنند از کسانی که در اجرا با آن قانون سر و کار دارند از جمله قضات و وکلا نظرخواهی کنند.

پایان دادن به خشونتهای خانگی و حمایت جدی از زنان  بزه دیده انواع خشونت که آمار بالایی را به خود اختصاص داده است و بهره مندی زن و مرد از منافع خانواده می تواند سنگ بنای زندگی بهتر و تربیت فرزندانی سالم تر و عاری از خشونت باشد. یک قانون حمایتی باید امکان وقوع ازدواج اجباری و زیر سن قانونی را به کلی از بین ببرد تا نیازی به این نباشد که برای مردی که با دختری خردسال ازدواج می کند و در اثر تجاوز به او دختر به قتل می رسد یا مجروح می گردد قانونگذاری شود.

بنابراین خانواده امروزی به مقرراتی محتاج است تا در آن  به درستی از آن بهره جسته  و با آرامش خیال به زندگی حقیقی به دور از تنشهای رایج بپردازد، و قوانینی نیاز دارد که از رویارویی و زور آزمایی زن و مرد علیه یکدیگر بکاهد.

 

یکی از مسایل مهمی که این قانون به سکوت برگزار کرده است، راه های کاھش آسیب های بعد از طلاق است. با افزایش آمار طلاق در کشور جا داشت تا به این مهم که معمولاً پس از طلاق عمده زنان دچار مشکلات مالی میشوند و حمایتهای خانواده را از دست می  دهند، حمایتهایی مد نظر قرار میگرفت .اما، طراحان این قانون، نه زن به مفهوم واقعی و امروزی آن را شناخته اند و نه معضلات موجود در نظام حقوقی کنونی خانواده را می شناسند. برای اثبات این موضوع به اختصار، به برخی از معضلات اجتماعی و حقوقی موجود اشاره خواهیم کرد.

بی تردید آمار پرونده  های اختلافات خانوادگی و بخصوص طلاق بخش وسیعی از آمار نگران کننده پرونده  های وارده به دادگاهها ی دادگستری را به خود اختصاص داده است، و دغدغه طراحان این قانون تسکین این موضوع بوده؛ ولی در عمل ھیچ کمکی به  این وضعیت نخواھند کرد .آنچه امروزه خانواده را با مشکل مواجه کرده است و این نهاد برای رهایی از آن نیاز به حمایت حقوقی دارد کاملاً با آنچه در قانون موجود آمده است، متفاوت و در پاره ای موارد متضاد می باشد.

در مبحث مربوط به حمایت از زنان مطلقه در دوران عده و در ماده ۳۸ مقرر شده است «در طلاق رجعی، صیغه طلاق مطابق مقررات مربوط جاری و مراتب صورت‌جلسه می‌شود ولی ثبت طلاق منوط به ارائه گواهی کتبی حداقل دو شاهد عینی بر سکونت زوجه مطلقه در منزل مشترک تا پایان عده است مگر اینکه زن رضایت به ثبت داشته باشد. در صورت تحقق رجوع، صورت جلسه طلاق ابطال و در صورت عدم رجوع، صورت جلسه تکمیل و طلاق ثبت می‌شود.

صورت‌جلسه تکمیل شده به امضاء سردفتر زوجین یا نمایندگان آن‌ها و دو شاهد طلاق می‌رسد. در صورت درخواست زوجه، گواهی اجرای صیغه طلاق و عدم رجوع زوج به وی اعطاء می‌شود. در هر حال در صورت انقضاء مدت عده احراز رجوع، طلاق ثبت می‌شود.

با توجه به این‌که تعداد این زنان کمتر از زنانی است که خودشان متقاضی طلاق هستند و به‌ویژه اینکه مدت عده سه ماه است،‌ بنابراین حکم این ماده قانونی خیلی موثر نیست. به نظر اینجانب قانون باید به شکلی باشد که در چنین مواقعی که زن به تقاضای شوهر مطلقه می‌شود، بعد از عده نیز از حمایت‌های مالی شوهر سابق تا زمان ازدواج مجدد یا تا زمان رفع نیاز تا حدودی که از حداقل زندگی اولیه بهره‌مند شود، برخوردار باشد.

گفتار یازدهم: تنصیف دارایی های زن و شوهر جایگزین مناسب برای ماده ۳۰ قانون حمایت خانواده

به موجب ماده ی ۳۰: در مواردیکه زوجه در دادگاه ثابت کند به امر زوج هزینه هایی از مال خود کرده و زوج نتواند قصد تبرع زوجه را ثابت کند می تواند معادل آن را دریافت کند.

خیلی زود است تا از این ماده به عنوان یک نهاد حمایتی جدید از زنان نام ببریم باید منتظر نتیجه‌ آن در عرصه اجرا باشیم.

در واقع زن به جای اینکه قرار باشد در دادگاه پرداخت هزینه ها را ثابت کند، از ابتدا زن و شوهر هر آنچه دارایی در طول زندگی مشترک به دست می آورند را بین خود تقسیم کنند.

فرض کنید در مقاطعی از زندگی مشترک زن دارایی های شخصی حاصل از سال ها اشتغال، ارث یا فروش زیور آلات را برای تأمین گذران زندگی مشترک مثل پرداخت اجاره بها، خرید مسکن، خوراک و .. لوازم و ملزومات زندگی مشترک صرف کرده یعنی هر آنچه قانوناً از تعهدات شوهر محسوب می شود را تهیه و تدارک دیده است. چنانچه به عنوان مدعی، مستند به مدارک و شواهد، غیر تبرعی بودن اقدامات مالی مصروفه را که به نحو متعارف هم صورت گرفته باشد ثابت نماید، حسب این ماده مشروط به اینکه از ناحیه زوج مأمور به انجام بوده باشد، می تواند از مسیر پیش بینی شده معادل آن را از همسر خود بگیرد.

توضیح مطلبی کوتاه ضروری است، روانشناسان می گویند خانه مأمن و مأوی ست؛ یعنی بالاتر از جنبه های فیزیکی و چهاردیواری، روابط و تعاملات زن و شوهر متفاوت از روابط کارگر، کارفرما، یا فرمانده و فرمانبر است. پس خانه پادگان نیست تا همه اعمال زن و فرزندان با صدور فرمان و اذن انجام شود. با یک نگاه عادی ظاهر ماده و محتوای آن، این گونه هم استنباط می شود اگر زن بابت اقدام های مالی خود در تأمین نیازهای متعارف و حیاتی زندگی مشترک طلبکار باشد بدیهی است که وصول آن از طریق مراجع قضایی عمومی مهم امکان پذیر است. قطعاً قانونگذار زن و شوهر را در موقعیت طلبکار و بدهکار و رودرور ندیده، اما نحوه وضع و ادبیات به کار برده شده این پیام را می رساند. مطمئناً تسری راهبرد حمایتی تنصیف دارایی های مشترک به زوجین، نه فقط مختص به ایام طلاق یک طرفه زوج، بلکه در طول زندگی مشترک، جایگزین مناسب تری برای ماده ۳۰ قانون جدید به نظر می رسد.

پایان نامه حقوق با موضوع : تفاوت در طرفین دارای حق فسخ

تفاوت دیگری که میان عقد نکاح و اجاره وجود دارد، در خصوص طرفینی است که حق فسخ اجاره را دارند. در عقد اجاره، خیار عیب به مستأجر اختصاص ندارد و موجر نیز در صورت عیب ثمن شخصی، خیار عیب دارد. در حالی که در نکاح هرچند یکسری عیوب مشترک موجب حق فسخ هستند، لیکن عیوب مختص هر یک از طرفین نیز مطرح می‏باشد که حسب مورد، تنها یکی از طرفین حق فسخ نکاح را خواهد داشت. در اجاره در صورتی که اجرت المسمی، منفعت شخصی باشد از لحاظ احکام عیب، مانند منفعت عین مستأجره است. اگر موجر بر عیبی که پیش از قبض در اجرت بوده آگاه شود، فرقی نمی‏کند که عیب بعد از عقد حادث شده باشد یا قبل از عقد یا بعد از عقد وقبل از قبض، ملاک این است که اجرتی که به موجر رسیده است معیوب است و موجب حق فسخ برای موجر، خواهد بود(موسوی بجنوردی، ۱۳۸۵: ۶۲).با ملاحظه عام بودن ادله خیار عیب و عدم اختصاص آن به بیع، اگر معلوم شود که اجاره‏بهایی که مستأجر به موجر پرداخته یا اجرتی که کارفرما به اجیرداده است، پیش از قبض معیوب بوده، موجر و اجیر حق فسخ اجاره را خواهند داشت. چنانچه اجرت منفعت باشد نه عین، موجر تنها حق فسخ اجاره را خواهد داشت و در صورت امضای آن نمی‏تواند ارش را مطالبه کند بلکه باید به همان که گرفته است بسنده کند(طباطبایییزدی، ۱۴۰۹ه.ق: ۵۸۷). آنچه مناط عدم مطالبه ارش در مورد منفعت عین مستأجره است، در اجرت المسمائیکه منفعت باشد نیز موجود است. فرق آن دو، مثل ثمن و مثمن است به خلاف آنکه اجرت المسمی نیز عین خارجی باشد که در این صورت هرگاه در حین عقد معیوب باشد، موجر می‏تواند عقد را فسخ کند یا آن را با اخذ ارش قبول نماید. زیرا از نظر وحدت ملاک حکم مزبور مانند حکم خیار عیب در مبیع می‏باشد.البته گاه ممکن است اجرت کلی باشد که در این صورت،مطالبه بدل به فرد صحیح برای موجر پیش می‏آید نه حق فسخ و ارش، مگر آنکه امکان تسلیم اجرت دیگر متعذر شود که موجب حق فسخ خواهد بود. البته باید متذکر شد که معیوب درآمدن مال الاجاره در حین عقد نباید با معیوب در آمدن مَهر یکسان دانست. چرا که در عقد اجاره، با معیوب شدن اجرت المسمائیکه منفعت شخصی باشد، موجر حق فسخ اجاره را خواهد داشت. ولی عقد نکاح، با معیوب شدن مهر قابل فسخ نخواهد بود. قانونگذار در ماده ۱۰۸۴ق.م مقرر می‏دارد:« هرگاه مهر، عین معین باشد و معلوم گردد قبل از عقد معیوب بوده ویا بعد از عقد و قبل تسلیم معیوب یا تلف شود، شوهر ضامن عیب و تلف است». فقهای امامیه(نجفی،۱۳۶۷ه.ق :۴۱)ازآنجا که ضمان زوج را نسبت به مهر از قبیل ضمان ید می‏دانند، لذا با معیوب درآمدن و یا تلف شدن قبل از قبض، زوج ضامن است. چرا که به محض وقوع عقد زوجه مالک تمامی مهر می‏گردد، بنابراین زوج به موجب قاعده علی الید ضامن است که آن را سالم تحویل صاحبش دهد و چنانچه بعد از تحویل معلوم شود که عین قبل ازعقد معیوب بوده، و یا بعد از عقد معیوب و یا تلف گردد،زوج ضامن جبران خسارت است. در موارد وجودعیب در مهر، اعم از اینکه قبل از عقد ویا بعد از آن حاصل شده باشد،زوجه می‏تواند به عنوان خسارت،مطالبه ارش نماید، و یا آنکه عین معیوب را رد کند ومثل سالم و یا قیمت آن را مطالبه نماید. حکم قانون مدنی در ماده ۱۰۸۳ با این نکته منافاتی ندارد زیرا قانونگذار در این ماده فقط در مقام بیان ضمان است لذا متذکر نحوه برائت ذمه ضامن نشده است(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۲۴۲).

گفتار سوم : تفاوت در قابلیت انتقال حق فسخ

خیار حقی است مالی و مانند سایر حقوق مالی می‏تواند مورد انتقال قرار گیرد. خیار فسخ ممکن است از راه قرارداد به دیگران به طور ارادی انتقال یابد یا به میراث برسد وبازماندگان صاحب خیار، به طور قهری قائم مقام مورث خود شوند. در مواردی که یکی از دو طرف معامله، حق فسخ یا برهم زدن عقد، را دارد و می‏خواهد آن را به طرف دیگر منتقل کند، نفوذ قرارداد با هیچ مانعی روبه رو نمی‏شود. در رابطه این دو(عقد وخیار) خیار، ارزش مالی دارد؛ وضع یکی را ثابت و بی‏خطر و دیگری را از ضرر می‏رهاند. پس همه ویژگی‏ها و اوصاف حق مالی را دارد و انتقال آن نیز دارای منفعت عقلایی و مشروع است(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۳۶۵).راه دیگر انتقال خیار،از طریق ارث می‏باشد. قانون مدنی در ماده ۴۴۵ مقرر می‏دارد: « هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به ورثه می‏شود».از آنجایی که خیار عیب، برای دفع ضرر ناشی از معامله مقرر شده است با مرگ صاحب خیار، وراث حق فسخ قرارداد را به میراث می‏برند و در این باره قائم مقام متوفی می‏باشند. این حق را نباید تابع مالکیت او بر بخشی از ترکه پنداشت.

با توجه به آنچه گفته شد، یکی از تفاوتهایی که میان خیار عیب، در عقد نکاح و اجاره وجود دارد این می‏باشد که حق فسخ، در اجاره قابل انتقال است و صاحب حق، می‏تواند در زمان حیات آن را به طرف دیگر انتقال دهد. ولی به جهت اهمیتی که نکاح دارد، نمی‏توان آن را با سایر معاملات قیاس نمود و آثار و احکام این عقد را قانون، به طور امری تعیین می‏کند و زوجین با توافق هم، حق تغییر آن را ندارند. در نتیجه، طرفین نمی‏توانند قراردادی تنظیم نمایند و حق فسخ، را به طرف دیگر انتقال دهند.تفاوت دیگر این است که، در اجاره، حق فسخ ، به وسیله ارث به وراث منتقل می‎شود و آن‏ها به قائم مقامی متوفی می‏توانند حق فسخ را اعمال نمایند. اما از آنجایی که حق فسخ در نکاح، امری شخصی است و فقط یکی از زوجین می‏تواند آن را اعمال کند، بنابراین حق مزبور با ارث به وراث منتقل نمی‏شود. با فوت یکی از زوجین، نکاح منحل می‏شود و خیار به ورثه منتقل نمی‏شود.

گفتار چهارم : تفاوت در رفع عیب

در قسمت اخیر ماده ۴۷۸ق.م مقرر شده است: « ….. ولی هرگاه موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستأجر ضرری نرسد مستأجر حق فسخ ندارد».مبنای تحقق خیار برای مستأجر، ضرر وارد شده به او به واسطه عیب است؛ چنانچه بدون ورود ضرر به مستأجر رفع عیب شود، دیگر مبنای خیار زائل شده و در نتیجه خیار ساقط می‏شود. این روش با اصل لزوم قراردادها و جلوگیری از انحلال آنها و استثناء بودن فسخ، هماهنگی دارد بهتر است در دیگر عقود نیز مورد توجه قانونگذار قرار گیرد. در موضوع عدم تحقق فسخ، به واسطه رفع عیب، فرقی نمی‏کند که عیب قبل یا بعد از قبض حادث شده باشد(خوانساری، ۱۴۰۵ه.ق: ۴۶۶).ماده ۴۷۷ق.م مقرر می‏دارد: « موجر باید عین مستأجره را در حالتی تسلیم نماید که مستأجر بتواند استفاده مطلوب از آن را کند» بر این اساس، اگر عیب قابل رفع باشد و موجر از رفع عیب امتناع کند، مستأجر می‏تواند موجر را به رفع عیب ملزم نماید(امامی، ۱۳۷۷: ۳۴۱).در نکاح در خصوص اینکه آیا درمان عیب(رفع عیب) موجد خیار، سبب سقوط خیار است یا خیر؟ دو دیدگاه وجود دارد :

دیدگاه اول : برخی معتقد هستند که حق فسخی که به سبب عیب ایجاد شده است،پس از رفع عیب از بین نمی‏رود، و استدلال این گروه اصل استصحاب است(مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، ۲۲۳:۱۳۸۱).

دیدگاه دوم : برخی معتقدندکه با درمان عیوب و رفع ضرر، دیگر مبنایی برای حق فسخ وجود ندارد و خیار ساقط می‏شود(صفایی و امامی، ۲۱۳:۱۳۸۵-۲۱۴).

برخلاف اجاره که قانونگذار تکلیف حق فسخ را در صورت رفع عیب مشخص کرده است. در نکاح در هیچ ماده قانونی به این امر اشاره نشده است.بنابراین و بر اساس مقررات کنونی قانون مدنی، یکی از احکام ویژه خیار عیب در اجاره این است که اگر موجر از عین مستأجره رفع عیب کند به نحوی که به مستأجر ضرری نرسد، مستأجر حق فسخ اجاره را به استناد خیار عیب، ندارد. در حالی که در عقد نکاح، چنین حکمیوجود ندارد و در صورت وجود عیب، زوج یا زوجه حق فسخ دارد و در صورت رفع عیب و درمان، در اینکه حق فسخ باقی است یا از بین می‏رود اختلاف نظر وجود دارد. ولی آنچه منطقی تر به نظر می‏رسد این است که از روح و هدف قانون استنباط می‏شود که مبنای حق فسخ، جلوگیری از ضرر همسر است. و زمانی که با درمان عیوب، ضرر از بین رفته است دلیلی برای حق فسخ وجود ندارد.

گفتار پنجم : تاثیر عیب موجب سلب منفعت در اجاره و نکاح

زمانی که عیبی در عین مستأجره ظاهر می‏شود، یا موجب نقصان منفعت و صعوبت در انتفاع می‏شود که در ماده ۴۷۹ق.م به آن اشاره شده است و یا عین مستأجره را به طور کامل از قابلیت انتفاع خارج می‏سازد چنانکه قانونگذار در این مورد در ماده ۴۸۱ق.م مقرر میدارد: « هرگاه عین مستأجره به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شده و نتوان رفع عیب نمود اجاره باطل می‏شود». در صورت اول، عیب موجود موجب نقصان منفعت و صعوبت در انتفاع می‏شود، اگرچه با وجود این عیب، مستاجر حق فسخ اجاره را بدست می‎‏آورد ولی باز هم امکان استفاده از عین مستاجره با همان وضع موجود، وجود دارد و مستاجر می‏تواند بدون درخواست ارش ازعین مستاجره استفاده نماید اما در صورت دوم،عیب موجب می‏شود که عین مستاجره به طور کامل از قابلیت انتفاع خارج و در نتیجه موجب سلب منفعت شده و ضمانت اجرایی که قانونگذار برای سلب منفعت در اجاره، در نظر گرفته بطلان است که در ماده ۴۸۱ قانون مدنی به آن اشاره شده است. برای باطل شدن اجاره در این مورد دو شرط وجود دارد: ۱- عین مستأجره به طور کامل از قابلیت انتفاع خارج شود. ۲- نتوان عیب، عین مستأجره را رفع نمود.

از بین رفتن قابلیت انتفاع مورد اجاره، در موردی که رفع عیب ممکن نباشد، در حکم تلف آن است(کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۳۵۲).سلب منفعت ممکن است ناشی از وجود عیب، در عین مستاجره باشد برای مثال چنانچه شخصی خانه‏ای را اجاره نماید و در اثنای مدت اجاره، آن خانه خراب شود به طوری که نتوان از آن استفاده نمود، در صورت عدم رفع عیب توسط موجر عقد اجاره باطل می‏شود.بنابراین خروج از قابلیت انتفاع در صورتی عقد اجاره را باطل می‏کند که رفع عیب ازآن ممکن نباشد معهذا اگر رفع عیب مدتی به طول بینجامد، به نحوی که مستاجر از آن متضرر گردد، حق فسخ معامله را نسبت به بقیه مدت خواهد داشت(صفایی، ۱۳۵۱: ۳۶۲). گاهی سلب منفعت ناشی از عوامل محیطی استمثلاً در جایی که اجاره برای شغل زهتابی بوده و شغل مزبور در شهر قدغن شده و منفعتی که مقصود از اجاره بوده برای مستأجر ممکن نبوده می‏توان اجاره را از زمانی که شغل زهتابی ممنوع شده به موجب ماده ۴۸۱ق.م منفسخ دانست. چرا که هر عقدی که عمل به مضمون آن متعذر کردد باطل است(موسوی بجنوردی، ۱۳۸۶: ۲۲۵). البته باید متذکر شد که مورد اجاره باید عین معین باشد، چرا که اگر عین مستاجره کلی یا کلی در معین باشد بطلان مصداق پیدا نمی‏کند. مثلاً( اجاره یک اتومبیل از شرکت آویس برای مدت سه روز) بلکه موجر موظف به تحویل عین سالم است(نوین و دیگران ،۱۳۸۲: ۹۳). مطابق ماده ۴۸۱ق.م عیب باید به حدی باشد که باعث ار بین رفتن کلی امکان انتفاع شود و نتوان رفع عیب نمود و در آن صورت است که عقد اجاره باطل می‏شود و دیگر خیاری به وجود نمی‏آید. زیرا موضوع عقد اجاره، واگذاری قابلیت انتفاع به مستأجر است و اگر این قابلیت از بین برود، از لحاظ مستأجر در حکم تلف است(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۴۳۵). چرا که عین مستأجره، تا آخر مدت اجاره باید به قابلیت انتفاع باقی باشد و در صورتی که از ابتدا قابل انتفاع بوده و در اثنای مدت، از قابلیت انتفاع خارج شود از آن زمان به بعد اجاره منفسخ می‏شود. بعضی از فقها بیان نموده‏اند که چنانچه پس از قبض مورد اجاره، عیبی عارض گردد که باعث تلف عین مستاجره باشد،اجاره باطل می‏شود، زیرا تحصیل منفعت مورد اجاره ممکن نیست(شهید ثانی،۳۹۸:۱۴۱۰). همچنین این مسئله در اجرت المسمی در صورتی که منفعت شخصی باشد از لحاظ احکام عیب، مانند منفعت عین مستاجره است، بنابراین هرگاه اجرت المسمی در حین عقد معیوب باشد موجر فقط می‏تواند اجاره را فسخ کند و نمی‏تواند مطالبه ارش نماید(امامی، ۱۳۷۶: ۴۷).همچنین در صورتی که عیب، موجب سلب منفعت شود نیز هیچ فرقی میان عین مستاجره و مال الاجاره از حیث بطلان نیست.اگر چه قانون مدنی در مبحث اجاره، تکلیف مورد اجاره‏ای که از آن سلب منفعت شده را مشخص کرده است ولی در نکاح، هیچ نصی در خصوص بطلان آن به سبب عیب، وجود ندارد. به عبارت دیگر در عقد نکاح، عیبی که موجب بطلان نکاح باشد وجود ندارد و هر نوع عیبی، اعم از عیوب مختص مردان یا زنان و عیوب مشترک، فقط می‏تواند موجب حق فسخ برای طرف زیان دیده باشد. اگر چه بعضی از عیوب مانند عَنَن باعث عدم انتفاع از رابطه زناشویی حتی براییک بار هستند ولی موجب بطلان نکاح نخواهند شد. همچنین در خصوص عیب قَرن نیز اینچنین است.

به نظر می‏رسد با توجه به اینکه نکاح، قراردادیمهم است و همچنین اهمیتی که خانواده در جامعه دارد و قراردادی مالی نیست قانونگذار، اجازه بطلان نکاح را به علت معیوب بودن یکی از طرفین نداده است و تنها راهی که بعد از فسخ وجود دارد اثبات عسر و حرج است. اما در عقد اجاره، در صورتیکه عیب به حدی باشد که باعث از بین رفتن کلی امکان انتفاع شود و نتوان رفع عیب نمود، در آن صورت است که عقد اجاره باطل می‏شود و دیگر خیاری به وجود نمی‏آید.

دانلود مقالات : مقایسه احکام غیابی کیفری ومدنی‏ و واخواهی آنان:

۳-۲-مقایسه احکام غیابی کیفری ومدنی‏ و واخواهی آنان:

از مقایسه احکام غیابی کیفری و مدنی و واخواهی آنان،نتایج زیر استنتاج می‏شود.:

الف:در آیین دادرسی کیفری ماده(۲۱۷) پیش بینی شده که ابلاغ واقعی احضاریه به‏ متهم یا وکیل او در صورتی که آنان در هیچیک از جلسات دادرسی حاضر نشده و یا لایحه‏ای نفرستاده باشند،باعث حضوری‏ تلقی شدن دادرسی و رأی صادر شده‏ نمی‏گردد.در حالی که آیین دادرسی‏ مدنی،اگر اخطاریه به خوانده ابلاغ واقعی شود ولو اینکه مشارالیه یه وکیل او در هیچیک از جلسات دادرسی هم حاضر نشوند یا لایحه‏ای هم نفرستد،دادرسی حضوری و رأی صادر شده حضوری نیز محسوب‏ می‏گردد.۱۱

ب:در آیین دادرسی کیفری ماده(۲۱۷) این قانون،مهلت واخواهی از احکام غیابی را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ واقعی می‏داند؛

در حالی که آیین دادرسی مدنی حسب‏ ماده(۳۰۶)مهلت واخواهی از احکام غیابی‏ را برای کسانی که خارج از کشور اقامت‏ دارند دو ماه از تاریخ ابلاغ واقعی پیش بینی‏ نموده است.چنانچه در یک پرونده کیفری‏ رأی غیابی هم در خصوص امور جزایی و هم در خصوص امور مدنی صادر شود، عده‏ای از قضات معتقدند که برای امور کیفری مهلت واخواهی ده روز و برای امور مدنی مهلت واخواهی بیست روز است. عده‏ای دیگر معتقدند که در اینگونه موارد مدت واخواهی برای امور کیفری و مدنی‏ به صورت یکسان و بیست روز می‏باشد:«نظر به اینکه در امور کیفری قاعده بر این است‏ که قانون به نفع متهم تفسیر می‏شود،مستفاد از مقررات مواد(۲۱۷)و(۲۳۴)قانون آیین‏ دادرسی کیفری ماده(۳۰۶)قانون آیین‏ دادرسی مدنی و روال و رویه معمول در موارد مشابه که آخرین وقت ابلاغ ملاک و مبنا قرار می‏گرفت و به منظور جلو گیری از توالی‏ فاسده دیگر،اصلح این است که مهلت و فرجه واخواهی از حکم غیابی دادگاه که‏ متضمن دو جنبه کیفری و حقوقی است، به صورت یکسان بیست روز محاسبه‏ شود.»۱۲

ج:در آیین دادرسی مدنی،در صورتی که‏ محکوم علیه در خارج از مهلت مقرر در قانون‏ اقدام به تقدیم تقاضای واخواهی نماید،دادگاه‏ مکلف به صدور قرار قبول یا رد دادخواست‏ واخواهی شده است.در حالی که صدور قرار قبول یا رد تقاضای واخواهی در آیین دادرسی‏ کیفری مورد تصریح قانون گذار واقع نگردیده است.

د:در آیین دادرسی کیفری،صدور رأی‏ غیابی و واخواهی از آن در موارد و جرایم‏ مربوط به حق‏الناس و جنبه عمومی پیش بینی‏ شده است و موارد و جرایم حق‏اللهی مشمول‏ رأی غیابی و در نتیجه،واخواهی نمی‏شوند.

در حالی که در آیین دادرسی مدنی چنین‏ تفکیکی مشاهده نمی‏شود و دادگاه صرف نظر از خواسته و موضوع دعوا،با جمع شدن شرایط قانونی اقدام به صدور رأی غیابی می‏نماید.

هـ اجرای حکم غیابی در حقوق مدنی‏ و به استناد تبصره‏””۲‘‘ماده(۳۰۶)قانون‏ آیین دادرسی مدنی منوط به معرفی ضامن‏ معتبر یا اخذ تأمین متناسب از محکوم له‏ می‏باشد.البته در صورتی که دادنامه یا اجراییه‏ به محکوم علیه ابلاغ واقعی نشده باشد.در اینجا عده‏ای معتقدند که مقدار و میزان تأمین‏ به نظر قاضی مرجوع‏الیه می‏باشد که می‏تواند با توجه به امکانات محکوم له اعم از وجه نقد یا رهن و…باشد؛و عدهای نیز معتقدند که‏ میزان و مدار تأمین باید به اندازه محکوم به‏ باشد اما اجرای حکم غیابی در حقوق جزا نیازی به اخذ تأمین مناسب یا معرفی ضامن‏ معتبر ندارد.حتی در حقوق مدنی و آیین‏ دادرسی مدنی نیز دعاوی غیر مالی که قابل‏ تقویم نیستند،محکمه نمی‏تواند نسبت به‏ این قبیل دعاوی،تأمین اخذ نماید.

و:در حقوق جزا و آیین دادرسی کیفری، تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین،در رسیدگی واخواهی الزامی نیست مگر اینکه‏ دادگاه چنین موردی را لازم بداند.

در حالی که در حقوق مدنی‏و آیین دادرسی‏ مدنی،عده‏ای معتقدند وفق ماده(۳۰۵) قانون آیین دادرسی مدنی،واخواهی با تقدیم دادخواست در دادگاه صادر کننده رأی‏ غیابی قابل رسیدگی است و چون لازمه‏ رسیدگی به موضوع مطابق ماده(۶۴) قانون مزبور،تعیین وقت دادرسی و دعوت‏ از طرفین و ابلاغ یک نسخه از دادخواست‏ به محکوم‏له است،پس به نظر می‏رسد صدور رأی بدون تعیین وقت دادرسی و دعوت از طرفین فاقد توجیه قانونی‏ است.[۱]

پایان نامه دانشگاهی : ارتباط هدف خاص اقدام داخلی با تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات

بند سوم– ارتباط هدف خاص اقدام داخلی با تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات

در رابطه با این مسئله که آیا هدف قانونگذاری یا اقدام مورد مناقشه در ارزیابی تعهد منع تبعیض بنابر ماده ۲۰ گات ملاحظه شود یا خیر، ایالات متحده در قضیه “ایالات متحده – میگو” استدلال کرد که اگر اقدامی بین کشورها بر مبنای هدفی که بیشتر با استثنائات خاص مندرج در بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰ مرتبط است تا حمایت از تولیدات داخلی تمایز نماید، این اقدام سوء استفاده از استثنائات ماده ۲۰ محسوب نمی­ شود[۱].

رکن استیناف در رد استدلال ایالات متحده بیان داشت: “هدف خاص اقدام مورد بحث نمی­تواند، دلیل یا توجیهی بنابر معیارهای شاپو (تعهد منع تبعیض ماده ۲۰) ارائه نماید. مشروعیت هدف خاص اقدام و ارتباط آن هدف با طرح و ساختار کلی اقدام بنابر بند (ز) ماده ۲۰  بررسی می­شود … به علاوه به نظر می­رسد، هدف از متمایز کردن معیارهای شاپو از بند (ز) ماده ۲۰ اعلام آن است که هدف خاص اقدام بایستی تنها بنابر این بند (یا حسب مورد بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰) نه شاپو بررسی شود[۲].”

در مقابل، مخالفان این عقیده بر این نظر هستند که در تصمیم گیری راجع به این مسئله که آیا اقدامی بنابر شاپو مجاز است یا خیر، منطقی است که ارتباط بین اقدام مورد بحث و هدف خاص آن اقدام تحت معیارهای شاپو بررسی شود. بدین ترتیب که در تعیین شرایط مناسب برای مقایسه[۳] جهت تعیین کشورها با شرایط یکسان نیاز به توجه به هدف خاص عینی اقدام می­باشد.

بنابراین اگر شرایط مورد ملاحظه که بر مبنای آن طبقه بندی و رفتار متفاوت بین کشورها واقع شده است، مفید یا ضروری جهت تقویت این هدف که مشروعیت آن قبلاً احراز شده است، نباشد، طبقه بندی بر مبنای آن شرایط مسلماً تشکیل دهنده ابزار تبعیض غیرموجه یا خودسرانه در مفهوم شاپو  می­باشد و چنان چه آن شرایط، ضروری برای تقویت این هدف باشد، تمایز مطروحه به واسطه آن اقدام، خودسرانه یا غیرموجه نمی­باشد و در صورتی که شرایط مفید و نه ضروری جهت پیشرفت این هدف باشد، اینکه آیا تمایز بر مبنای چنین شرایطی تبعیض خودسرانه یا غیرموجه به شمار می­رود، موضوع تصمیم گیری هنجاری است که دادگاه به ضرورت درگیر برقراری تعادل بین منافع و ارزشهای مختلف مورد استناد از سوی طرفین اختلاف می­شود.

در صورت پذیرش این نظریه به طور منطقی سطح ارتباط لازم بین اقدام و هدف خاص بنابر مقرره شاپو بایستی بالاتر از سطح ارتباط لازم بین اقدام و استثنائات مذکور در بندهای (الف) تا (ی) باشد، زیرا هنگامی سطح ارتباط بنابر شاپو بررسی می­شود که قبلاً احراز شده است، ارتباط لازم بین اقدام و استثنائات خاص در بندهای (الف) تا (ی) وجود دارد[۴].

بند چهارم– معیارهای تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات

برای اینکه اقدامی مطابق ماده ۲۰ گات توجیه شود، نباید اعمال آن مطابق با شرایط کلی ماده ۲۰ منجر به تبعیض خودسرانه یا غیرموجه میان کشورهایی که دارای شرایط یکسانی هستند یا محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل شود.

 

۱-۴- عدم تبعیض غیرموجه یا خودسرانه میان کشورها با شرایط یکسان

۱-۱-۴- عدم تبعیض غیرموجه یا خودسرانه

در قضیه “ایالات متحده – گازولین” نهاد استیناف به این نتیجه رسید که تبعیض مورد بحث در بند مقدماتی ماده ۲۰ گات لزوماً بایستی متفاوت از تبعیضی که در دیگر مقررات گات ۱۹۹۴ نظیر ماده ۱ و ۳ گات آمده است، باشد. ماده ۲۰  فی نفسه تبعیض را ممنوع نمی­کند، بلکه تبعیض خودسرانه یا غیرموجه را منع می­نماید.

این قضیه راجع به اقدام ظاهراً (رسماً) تبعیض­آمیز ایالات متحده بین محصولات داخلی و خارجی به منظور کنترل آلودگی هوا می­باشد. آمریکا معیارهای خاصی برای کیفیت گازولین تصویب نمود و برای اندازه گیری درجه خالص بودن گازولین تولیدی در داخل، روش خط مبدأ انفرادی را و  نسبت به گازولین وارداتی روش خط مبدأ قانونی را اتخاذ نمود. این تمایز منجر به رفتار نامطلوبتر نسبت به گازولین وارداتی و در نتیجه نقض بند ۴ ماده ۳ شد[۵].

برزیل و ونزوئلا در سازمان جهانی تجارت اقامه دعوا نمودند. در نهایت در مرحله تجدیدنظرخواهی، رکن استیناف با استدلال ایالات متحده که مقررات آن مشمول مفاد بند (ز) ماده ۲۰ راجع به حفظ منابع طبیعی تمام شدنی (هوای پاک) می­شود، موافقت نمود، اما اجرای این مقررات را تبعیض غیرموجه و محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل بنابر بند مقدماتی ماده ۲۰ احراز نمود.

مبنای استدلال این رکن، دو ترک فعل ایالات متحده بود. اول آن که “ایالات متحده هیچ تلاش معقولی جهت کم کردن مشکلات اجرایی نسبت به اجرای خط مبدأ انفرادی برای پالاینده­های خارجی انجام نداده بود.” دوم آن که “ایالات متحده هزینه­ های بالای اجرای خط مبدأهای قانونی برای پالاینده­های داخلی را در نظرگرفته بود، اما این موضوع را درباره­ی پالاینده­های خارجی لحاظ ننموده بود.” بنابراین تبعیض ناشی از اقدام مورد بحث “قابل پیش بینی” و عامدانه بوده است، به خصوص که فی نفسه غیرقابل اجتناب نبوده و از روی غفلت و سهل انگاری صورت نگرفته است. به عبارت دیگر اقدامات جایگزین قابل دسترس برای کاهش تفاوتها در شرایط اجرایی بین کشورهای خارجی ذیربط و کشور استناد کننده به استثنا وجود داشت[۶].

در قضیه “ایالات متحده – میگو” متضمن اقدام رسماً بی طرفانه ایالات متحده، رکن استیناف آن اقدام را غیرموجه اعلام کرد و در این رابطه علاوه بر معیار “قابل اجتناب بودن” اقدام مورد اعتراض به معیارهای ذیل توجه نمود:

– “سیاست یکجانبه” با توجه به عدم انجام مذاکرات بین­المللی چندجانبه و اجماعی با تمام کشورهای صادر کننده میگو؛

– “انعطاف­ناپذیری اقدام اجرایی” با عدم توجه به شرایط متفاوت در کشورها و عدم ملاحظه آثار متفاوتی که اقدام اجرایی یکسان بر این کشورها به دنبال دارد؛ و

– “تفاوت در طرق اعمال قانون داخلی” با اعطای دوره­های زمانی متفاوت جهت انطباق با شرایط کسب مجوز به کشورهای مختلف صادر کننده میگو[۷].

با مداقه و تأمل در دو قضیه مذکور می­توان به این نتیجه رسید که رکن استیناف راجع به اقدام رسماً بی طرفانه در مقابل اقدام رسماً تبعیض آمیز معیارهای بررسی دقیق­تری را اعمال کرده است.

 

۲-۱-۴- کشورهای دارای شرایط یکسان

تبعیض بنابر ماده ۲۰ گات، میان کشورها با شرایط یکسان ممنوع شده است. بنابراین نسبت به کشورهایی با شرایط مختلف می توان رفتار تبعیض­آمیز اعمال کرد.

نهاد استیناف در قضیه “ایالات متحده – گازولین” عبارت تبعیض میان کشورهایی با شرایط یکسان را بررسی کرد و به این نتیجه رسید که این عبارت، نه تنها به تبعیض میان کشورهای صادرکننده­ای که دارای شرایط یکسانی هستند، بر می­گردد، بلکه تبعیض میان کشور واردکننده و صادرکننده­ای را هم که دارای شرایط یکسانی هستند، شامل می­شود[۸]. از این رو این تعهد می ­تواند دربردارنده دو مقایسه شبیه تعهد رفتار ملت کامله­الوداد و تعهد رفتار ملی باشد.

به منظور تعیین اینکه چه شرایطی در کشورهای ذیربط مرتبط با مقایسه است، ابتدا باید هدف چنین مقایسه­ای تعیین شود. هدف از این مقایسه با توجه به مقررات ماهوی بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰ و تعهد منع تبعیض در بند مقدماتی ماده ۲۰ قابل استنباط است.

همان­طور که بیان شد، به طور کلی موضوع و هدف تعهد منع تبعیض بنابر ماده ۲۰ جلوگیری از سوء استفاده از استثنائات عمومی مذکور در ماده ۲۰ است و با توجه به این ماده که استثنائات مختلفی را مقرر می­نماید، آن چه که سوء استفاده از این استثنائات (تبعیض غیرموجه یا خودسرانه میان کشورها با شرایط یکسان، یا محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل) محسوب می­شود، با توجه به حوزه خاص بندهای (الف) تا (ی) مشخص می­شود.

در این ارزیابی معیارهای شکلی و ماهوی بسیار متنوع خواهد بود، زیرا انواع اقدامات تحت بررسی متفاوت هستند. مثلاً معیار توصیف این سوء استفاده برای اقدامی که مدلول آن حمایت از اخلاقیات عمومی است، متفاوت از معیار مرتبط نسبت به اقدام مربوط به حفظ منابع طبیعی تمام شدنی است. همچنین هر یک از حوزه­های کلی بندهای (الف) تا (ی) در بردارنده زمینه ­های خاص می­باشند. به عنوان نمونه بسیاری انواع مختلف از منابع طبیعی تمام شدنی وجود دارد، شرایط مرتبط با حفاظت از یک نوع منابع طبیعی مانند هوای پاک می ­تواند متفاوت از شرایط مرتبط با حفاظت از نوع دیگر مانند لاک­ پشتان دریایی باشد.

بنابراین اینکه چه شرایطی در کشورها مرتبط با مقایسه شباهت بنابر تعهد منع تبعیض ماده ۲۰ است، بستگی به استثناء مورد استناد دارد[۹].

علیرغم اهمیت مفهوم شرایط یکسان میان کشورها در تعریف تعهد منع تبعیض بنابر ماده ۲۰، ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت بر این مفهوم در تصمیمات خود توجه چندانی نداشته­اند[۱۰].

پانل در قضیه “آرژانتین – پوست گاو” اعلام کرد؛ در تحلیل ماده ۲۰ هیچ ضرورتی وجود ندارد که به طور خاص بررسی شود، آیا شرایط یکسانی بین کشورهای ذیربط حکمفرماست[۱۱].

این عدم توجه بر تحلیل مفهوم شباهت بنابر ماده ۲۰ منتج از دلایل شکلی و ماهوی به شرح ذیل  است:

“از نظر شکلی این موضوع بستگی به عضو استناد کننده به ماده ۲۰ دارد که اثبات نماید، تبعیض میان کشورها با شرایط مشابه ننموده است” و همین دلیل شکلی موجب اعلام نتیجه مذکور از سوی پانل در قضیه فوق­الذکر بود.

“از نظر ماهوی ممکن است، تحلیل رکن استیناف از مفهوم تبعیض بنابر این ماده، موجب عدم تمرکز کافی بر مفهوم شرایط مشابه شده باشد[۱۲].”

“این رکن در قضیه “ایالات متحده – میگو” دیدگاه سه عنصری را برای تفسیر مقرره منع تبعیض بنابر ماده ۲۰ اعلام کرده است:

• اجرای اقدام مورد بحث موجب تبعیض گردد.
• تبعیض ماهیتاً خودسرانه یا غیرموجه باشد.
• تبعیض میان کشورهایی که شرایط مشابه دارند، واقع شود[۱۳].”

برخورد با اصطلاح تبعیض به عنوان عنصر مستقل از تبعیض میان کشورهایی با شرایط مشابه، ممکن است، موجب شود، به نتیجه­ای درباره ویژگی خودسرانه یا غیرموجه بودن تبعیض برسیم، بدون اینکه ابتدا درباره شباهت بین کشورهای مربوطه قضاوت شود.

تحلیل ناکافی از مفهوم شرایظ مشابه منجر به رویه قضایی پر مسئله ای راجع به این تعهد شده است و نیز می ­تواند، موجب استنباطهای کلی در قضایایی شامل اقدامات ظاهراً بی­طرفانه شود. برای اجتناب از چنین استنباطهای کلی می­بایست ارکان حل و فصل اختلاف به تشریح بیشتر این مفهوم بپردازند[۱۴].

 

 

 

 

۲-۴- عدم محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل

رکن استیناف در خصوص این معیار بیان کرده است؛ آنچه که “محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل” است، مهم است، نه واژه “محدودیت”، زیرا تمام تدابیر مطروحه ماده ۲۰ در اصل محدودیتی بر تجارت بین الملل هستند، بلکه این واژه “پنهانی” است که مورد توجه می­باشد.

مطابق رویکرد ماده ۳۱ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ راجع به حقوق معاهدات، معنای عادی واژه پنهانی می ­تواند به­طور ضمنی به معنای عمد و قصد باشد. در واقع پنهان کردن به معنی پنهان کردن به شکل فریب­آمیز، جعل کردن، تغییر ماهیت دادن و پنهان کاری و اعلام نکردن است. بنابراین محدودیتی که به موارد مندرج در بند (ب) ماده ۲۰ پاسخ دهد، در صورتی تبدیل به عمل سوءاستفاده­ آمیز می­شود که رعایت آن تنها پوششی جهت محدود کردن مبادلات در قالب این تدابیر باشد[۱۵].

رکن استیناف در قضیه “ایالات متحده – گازولین” چنین گفت: “تبعیض خودسرانه، تبعیض غیرموجه و محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل را می­توان در کنار هم دید. این عبارات می­توانند به موازات یکدیگر خوانده شوند و هر یک بر معنی دیگری مؤثر است[۱۶].”

بنابراین “محدودیت پنهانی” شامل محدودیتهایی می­شود که به بروز تبعیض خودسرانه یا غیرموجه در تجارت بین­الملل می­انجامد و در قالب استثنائات فهرست شده در ماده ۲۰ اتخاذ شده است.

 

گفتار چهارم– تعهد منع تبعیض در نظام عام ترجیحات

تصمیم گات ۱۹۷۹ درباره رفتار متمایز و مطلوبتر، تقابل و مشارکت بیشتر کشورهای در حال توسعه تحت عنوان “شرط توانمند سازی”[۱۷] و جزء مکمل گات ۱۹۹۴ یکی از استثنائات نسبت به تعهد کلی رفتار ملت کامله­الوداد مندرج در ماده (۱)۱ گات است[۱۸]. مطابق بند ۱ این تصمیم اعضا می­توانند رفتار متمایز و مطلوبتر به کشورهای در حال توسعه اعطا نمایند، بدون آنکه چنین رفتاری به دیگر اعضا اعطا شود.

شکل اصلی از چنین رفتاری اعطای تعرفه­های ترجیحی از سوی کشورهای توسعه یافته به محصولات کشورهای در حال توسعه مطابق با نظام عام ترجیحات (GSP) می­باشد. بنابر طرح تنظیم شده از سوی کنفرانس سازمان ملل متحد راجع به تجارت و توسعه (آنکتاد) در ۱۹۶۸، GSP به عنوان نظام ترجیحات عام، غیرمتقابل و غیرتبعیضی به نفع کشورهای در حال توسعه پیش بینی شد.

برنامه ­های ترجیحی به نحو اختیاری و انفرادی از سوی کشورهای توسعه یافته بنابر حقوق داخلی­شان طرح می­شود. در مقایسه با ماده (۱)۱ گات که مقرر می نماید، رفتار ملت کامله الوداد بایستی به همه اعضای سازمان جهانی تجارت بدون قید و شرط تعمیم یابد، شرط توانمند سازی در مورد اینکه آیا رفتار ترجیحی نسبت به کشورهای در حال توسعه باید بدون قید و شرط باشد یا خیر، ساکت است. در عمل کشورهای معطی ترجیحات، قیود متعددی را بر شمول محصولات و شرایط انتخاب ذینفع بنابر    برنامه ­های ترجیحی­شان وضع نموده ­اند[۱۹]. در حالیکه برخی از معیارهای انتخاب مبتنی بر عوامل اقتصادی از قبیل لزوم اینکه کشورهای در حال توسعه پیشرفته­تر از برنامه ­های نظام عام ترجیحات خارج شده و منافع بیشتری به کشورهای کمتر توسعه یافته اعطا شود، عوامل دیگر، ملاحظه منافع اقتصادی و سیاسی هستند.

به عنوان مثال ایالات متحده هشت دسته از کشورها را از جمله کشورهای کمونیست، کشورهایی که تروریسم را حمایت یا ترغیب می­ کنند، کشورهایی که آراء داوری صادره به نفع شهروندان ایالات متحده را اجرا نمی­کنند، کشورهایی که اموال شهروندان ایالات متحده را بدون جبران خسارت عادلانه مصادره می­نمایند و کشورهایی که از استانداردهای بین­المللی کار پیروی نمی­کنند، از منافع نظام عام ترجیحات خارج می­ کند.

شرایط انتخاب ذینفع مسلماً موجب تمایز میان کشورهای در حال توسعه می­شود و این مسئله را مطرح می­ کند که آیا چنین برنامه­هایی واقعاً عام، غیرمتقابل و غیرتبعیضی هستند. با توجه به ماهیت اختیاری این برنامه­ها قبل از تصمیم سازمان جهانی تجارت درقضیه “جامعه اروپا– ترجیحات تعرفه­ای” مشخص نبود، آیا این خصوصیات برنامه ­های نظام عام ترجیحات، قانوناً الزام­آور هستند.

هند در این قضیه به عنوان خواهان از پانل درخواست کرد، تا مطابقت ترتیبات راجع به مبارزه با تولید و توزیع موادمخدر که تنها به یازده کشور آمریکای لاتین و پاکستان اعطا شده بود، با بند (الف)۲ شرط توانمند سازی و به ویژه اصل عدم تبعیض در پی نوشت شماره ۳ آن[۲۰] بررسی کند و به طور قطع نتایج حاصل از این قضیه نسبت به دیگر ترتیبات خاص قابل تسری می­باشد.

در این قضیه دو سؤال کلیدی در تفسیر پی نوشت شماره ۳ مطرح شد:

• آیا اصطلاح “غیرتبعیضی” تعهد حقوقی بر کشورهای معطی ترجیح وضع می­ کند.
• اگر اصطلاح “غیرتبعیضی” یک تعهد حقوقی منع تبعیض وضع می­ کند، آیا چنین تعهدی مستلزم آن است که کشورهای معطی ترجیح، تعرفه­های ترجیحی یکسانی را برای همه ذینفعان نظام عام ترجیحات یعنی همه کشورهای درحال توسعه اعطا کنند.

پانل در این قضیه هر دو سؤال را با اظهار مثبت پاسخ داد. به عبارت دیگر، رأی داد که اصطلاح “غیرتبعیضی” در پی نوشت شماره ۳ مستلزم آن است که ترجیحات تعرفه ای یکسانی بنابر برنامه ­های نظام عام ترجیحات برای همه کشورهای در حال توسعه بدون تمایز به جز برای اجرای محدودیتهای قهری مقرر شود[۲۱]. بنابراین پانل رفتار مورد بحث را متناقض با قاعده منع تبعیض در شرط توانمندسازی اعلام کرد.

رکن استیناف در تجدید نظرخواهی با پاسخ پانل راجع به سؤال اول موافقت کرد، اما حکم پانل را درباره  سؤال دوم نقض نمود. این رکن رأی داد که اعضای معطی ترجیح تنها متعهدند، به اینکه رفتار یکسان برای همه ذینفعان نظام عام ترجیحات که دارای وضعیت مشابه هستند، یعنی همه ذینفعان نظام عام ترجیحات که نیازهای تجاری، توسعه­ای و مالی به رفتار مورد بحث دارند، در دسترس باشد[۲۲].

تفاوت عمده نظری بین پانل و رکن استیناف به تفسیر آنها از بند (ج)۳ شرط توانمندسازی باز می­گردد.

بند (ج)۳ مقرر می­نماید؛ هر رفتار متمایز و مطلوبتری که مطابق این شرط ارائه می­شود، می­بایست به نحوی طراحی یا در صورت لزوم اصلاح شود که پاسخ مثبتی به نیازهای تجاری، مالی و توسعه­ای کشورهای در حال توسعه محسوب شود.

مسئله مهم در تفسیر بند (ج)۳ تعیین آن است که آیا نیازهای تجاری، مالی و توسعه­ای کشورهای در حال توسعه به نیازهای همه کشورهای در حال توسعه یا به نیازهای کشورهای در حال توسعه منتخب اشاره دارد.

جهت حل این مسئله و ابهام، پانل به مبنا و تاریخچه شرط توانمندسازی توجه نمود و احراز کرد که در اسناد سابق از این نظر که کشورهای معطی ترجیح به نیازهای کشورهای در حال توسعه منتخب پاسخ دهند، حمایت نشده است. این گونه تمایز منجر به اضمحلال کلی نظام عام ترجیحات و ارائه ترجیحات ویژه به نفع کشورهای در حال توسعه منتخب می­شود. وضعیتی که مذاکرات اواخر دهه ۱۹۶۰، قصد رفع آن را داشت.

به علاوه پانل معتقد بود که به علت مشکلات عملی در تشریح معیار عینی، مبنای معقولی برای ایجاد تمایز بین انواع مختلف نیازهای توسعه­ای ناشی از تولید و توزیع مواد مخدر، فقر، سوانح و بلایای طبیعی، آشفتگی سیاسی، آموزش و پرورش ضعیف، شیوع بیماریهای همه گیر، شدت آلودگی و سایر مشکلات وجود ندارد[۲۳].

بنابراین رکن مذکور نتیجه گرفت که امکان ایجاد تمایز میان ذینفعان نظام عام ترجیحات نمی­تواند از شرط توانمندسازی استنباط شود، مگر آن که صریحاً در این شرط بیان شود.

در مقابل رکن استیناف بند (ج)۳ را به معنی اینکه کشورهای معطی ترجیح می­توانند به نیازهایی که تنها برای برخی از کشورهای در حال توسعه مشترک است، پاسخ دهند، تفسیر کرد.

بنابر نظر این رکن، از آنجا که هدف واقعی شرط توانمندسازی بنابر بند (الف)۳ شرط توانمندسازی، رشد توسعه اقتصادی کشورهای درحال توسعه است و چون چنین توسعه­ای برای همه کشورهای در حال توسعه یکسان نیست، نیازهای کشورهای در حال توسعه باید در مراحل مختلف توسعه اقتصادی درک شود و در دفاع از این نظریه به بند ۷ شرط توانمندسازی که به توسعه تدریجی اقتصاد کشورهای در حال توسعه اشاره می­ کند و به مقدمه موافقتنامه تأسیس سازمان جهانی تجارت (موافقتنامه مراکش) در سال ۱۹۹۴ که نیاز به تلاشهای مثبت برای تضمین مشارکت کشورهای در حال توسعه در رشد تجارت بین­الملل، متناسب با نیازهای توسعه اقتصادی آنها را شناسایی می­ کند، استناد نمود.

رکن استیناف سپس توضیح داد که نیاز توسعه­ای نمی­تواند صرفاً مبتنی بر ادعایی از سوی کشور معطی یا ذینفع باشد، بلکه باید بر اساس یک معیار عینی تعیین شود و در مخالفت با نظر پانل که هیچ معیار منطقی عینی برای تمایز قایل شدن میان نیازهای توسعه­ای نمی­توان تعیین کرد، بیان کرد که شناسایی عمومی یک نیاز ویژه در موافقتنامه سازمان جهانی تجارت یا دیگر اسناد چند جانبه از سوی سازمانهای بین­المللی برای تعیین این معیار می ­تواند مفید باشد.

راجع به این نظر پانل که جواز تمایز قایل شدن میان ذینفعان نظام عام ترجیحات ممکن است منجر به اضمحلال نظام عام ترجیحات شود، پاسخ داد که چنین نتیجه­ای غیرموجه است و شرط توانمند سازی شرایط کافی برای اعطای ترجیحات برخلاف چنین نتیجه گیری را دارد، برای مثال، اصطلاح “عام” مستلزم آن است که برنامه ­های نظام ترجیحات به طور عام قابل اجرا بماند. به عبارت دیگر کافی است، ترجیحات قانوناً قابل دسترس برای همه کشورهای در حال توسعه با وضعیت مشابه باشد[۲۴].

در نهایت رکن استیناف این حکم پانل را که رفتار مورد بحث اتحادیه اروپا، متناقض با شرط توانمندسازی و بنابراین مغایر با ماده (۱)۱ گات است، با استدلال متفاوتی تأیید کرد، بر این اساس که اتحادیه اروپا هیچ معیار عینی درباره علت تمایز میان کشورهای عضو در حال توسعه ارائه نکرده است[۲۵].

بنابر تحلیل رکن استیناف از هدف شرط توانمند سازی که رشد توسعه اقتصادی کشورهای در حال توسعه مبتنی بر نیازهای تجاری، مالی و توسعه­ای آنها می­داند، تبعیض­آمیز نبودن یک شرط موجد تمایز میان ذینفعان نظام عام ترجیحات حداقل بایستی منطقاً مرتبط با پیشرفت این هدف باشد.

ارتباط شرایط با هدف مورد نظر می ­تواند متفاوت باشد. مثلاً میزان ارتباط شرایطی که کاملاً در حوزه منافع ملی کشور معطی ترجیح هستند (از قبیل اجرای آراء داوری به نفع شهروندان و حمایت از اموال اتباع آنان)، در مقایسه با میزان ارتباطی شرایطی که به طور معقول در راستای پیشرفت توسعه اقتصادی کشورهای در حال توسعه می باشد (مانند معیارهای کاری و زیست محیطی)، می ­تواند متفاوت باشد.

همچنین ممکن است بین شرایط سلبی و ایجابی برخورد متفاوت شود. شرایط ایجابی، مانند معیار مبارزه با مواد مخدر، به عنوان انگیزه­هایی برای ارائه ترجیحات بیشتر به ذینفعان GSP عمل می­ کند. در مقابل شرایط سلبی، مانند عدم حمایت از تروریسم، به کشورهای معطی ترجیح اجازه پس گرفتن منافع موجود GSP هنگامی که ذینفعان آن، شرایط مورد  نظر را رعایت نکنند، می­دهد. بنابراین به نظر می­رسد که شرایط ایجابی، بیشتر از شرایط سلبی به توسعه اقتصادی کشورهای در حال توسعه کمک می­ کند.

به علاوه اگر شرایط مقرر برای ذینفعان شرط توانمند سازی، سازگار با استثنائات دیگر ماده (۱)۱ گات باشد، نبایستی مغایر با تعهد منع تبعیض شرط توانمند سازی دانسته شود. به عنوان مثال اگر عضوی بتواند اعمال محدودیت بر ذینفعان رفتار ملت کامله­الوداد را بنابر استثنائات عمومی مندرج در ماده ۲۰ گات توجیه نماید، همچنین باید به انجام چنین محدودیتی نسبت به ذینفعان GSP مجاز باشد[۲۶].

 

۱۵۵- Appellate Body Report on US – Shrimp, para 184, Quoted in Julia Ya Qin, op.cit, pp 263 – ۲۶۴٫

۱۵۶- Ibid, para149,Quoted in Julia Ya Qin, op.cit, p 264.

۱۵۷- منظور از شرایط مناسب برای مقایسه، شرایطی است که طبقه بندی کشورها بر اساس آن تبعیض غیرموجه یا خودسرانه­ای  را تشکیل نمی دهد.

۱۵۸- Julia Ya Qin,op.cit, pp 262, 264 & 265.

۱۵۹- Ibid, pp 253 – ۲۵۴٫

۱۶۰- Appellate Body Report on US – Gasoline, paras 27 – ۲۹, Quoted in Ibid, pp 254 & 267 – ۲۶۸٫

۱۶۱- Appellate Body Report on US – Shrimp, paras 172 & 176 – ۱۸۲ quoted in Julia Ya Qin, op.cit, p269.

۱۶۲- Appellate Body Report on US – Gasoline, op.cit, para 23,

نقل از فریده السادات چاوشی، پیشین، صص ۱۵۱ – ۱۵۲٫

۱۶۳- Julia Ya Qin,op.cit, pp 262 – ۲۶۳٫

۱۶۴- Ibid, p 258.

۱۶۵- Panel Report on Argentina – Bovine Hides, para 570, Quoted in Ibid, p 259.

۱۶۶- Julia Ya Qin,op.cit, pp 258 – ۲۶۰٫

۱۶۷- Appellate Body Report on US – Shrimp, para 150, Quoted in Ibid, pp 260 – ۲۶۱٫

۱۶۸- Julia Ya Qin,op.cit, pp 261 – ۲۶۲٫

۱۶۹- Rapport du Groupe spe’cial, CE – Amiante, 18 septembre 2000:8.236,

نقل از محمد حسین رمضانی قوام آبادی، “بررسی استثناهای زیست – محیطی در رویه گات و سازمان جهانی تجارت”، مجله پژوهش حقوق و سیاست، سال یازدهم، شماره ۲۷، پاییز و زمستان ۱۳۸۸، صص ۷۰ – ۷۱.

۱۷۰- Rapport de I’Organe dapple, E’tats – Unis – Essence, 29 avril 1996: 25,

نقل از محمد حسین رمضانی قوام آبادی، پیشین، ص۷۱٫

۱۷۱- Enabling Clause

۱۷۲- ترجمه فارسی “شرط توانمند سازی” در بخش سوم، گفتار دوم، بند دوم بیان شده است.

۱۷۳- Gene M. Grossman & Alan O. Sykes, A Preference for Development: the Law and Economics of GSP, 4 World Trade Rew. 41, 43 – ۴۷ (۲۰۰۵), for a description of the U.S and EU GSP programs, , Quoted in Julia Ya Qin,op.cit, p 282.

۱۷۴- پی نوشت شماره ۳، اصطلاح نظام عام ترجیحات در پاراگراف (الف)۲ شرط توانمندسازی را همان طور که در تصمیم طرفین قرارداد در ۲۵ ژوئن ۱۹۷۱ راجع به وضع ترجیحات عام، غیرتقابلی و غیرتبعیضی به نفع توسعه کشورها تشریح شده است، توصیف می کند.

۱۷۵- Panel Report on EC – Preferences, para 7.176, Quoted in Julia Ya Qin, op.cit, p 283.

۱۷۶- Appellate Body Report on EC – Preferences, para 173, Quoted in Julia Ya Qin, op.cit, p 284.

۱۷۷- Panel Report on EC – Preferences, paras 7.100 – 7.104, Quoted in Julia Ya Qin, op.cit, pp 285 – ۲۸۶٫

۱۷۸- Appellate Body Report on EC – Preferences, paras 156, 160, 161 & 163, quoted in Julia Ya Qin, op .cit, p 286.

۱۷۹- Ibid, paras 167 – ۱۸۹,

نقل از فریده­السادات چاوشی، پیشین، ص ۲۰۵٫

۱۸۰- Julia Ya Qin,op.cit, pp 293 – ۲۹۴٫

منابع پایان نامه با موضوع مرابحه در ایران و سایر کشورهای

۱-۶-۱٫  بررسی عقد مرابحه در ایران

عقد مرابحه آنطورکه در شبکه بانکی سایر کشورهای اسلامی متداول وکاربردی می‌باش،متأسفانه درایران دارای کاربرد نمی‌باشدوآن به این دلیل است که قانون مدونی در این خصوص وجود نداشته است. این موضوع باعث گردیده بود که پژوهشگران و محققین نظام بانکداری نیز به آن توجه چندانی نکرده و سلسله تحقیقات نسبتاً قطع گردد. محققین دانشگاهی نیز، به همین شکل آنچنان کنکاشی در مرابحه ننموده اند و در برخی موارد تنها به ترجمه ی مباحثی از مرابحه در کتب فقهی بسنده نموده اند. به طور مثال پایان نامه ای در سال ۱۳۳۷ نوشته شده که این پژوهش قسمتی از کتاب مختلف الشیعه تحت عنوان مبحث مواضعه و مرابحه تألیف مرحوم علامه حلی بوده که توسط آقای سید محمد تقی ذکاوت به راهنمایی حضرت استاد حجه الاسلام و المسلمین علامه المجتهدین ترجمه و تدوین گردیده است .در هر حال علی رغم پیشینه تاریخی و فقهی مرابحه و کاربرد بسیار فراوان آن همواره خلأ وجود قانونی مدون،در این خصوص در نظام بانکداری جمهوری اسلامی ایران وجود داشت .با وجود اینکه سایر کشورهای اسلامی مدّتهاست عمده عملیات بانکی خود را منطبق بر مرابحه نموده اند ،این جرقه در سال ۹۰ از سوی شورای فقهی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، مبنی بر پیشنهاد پیوستن این عقد به برنامه پنجم توسعه داده شد .نظر مساعد نمایندگان مجلس شورای اسلامی مکمل قرارگرفتن مرابحه در ماده ۹۸ قانون برنامه پنجم توسعه  گردید.سپس هیئت وزیران با تصویب بخشنامه مرتبط، با عقود سه گانه استصناع، مرابحه و خرید دین در تاریخ ۲/۵/۹۰ وظیفه خود در این رابطه را به درستی انجام داده و در همین راستا با مصوبه شورای محترم پول و اعتبار در مورخ ۲۵/۵/۹۰ رسما بخشنامه این عقود سه گانه به بانکها ابلاغ گردید.اما با وجود کاربرد فراوان مرابحه در پوشش همه جانبه عملیات بانکی ،متأسفانه پس از گذشت بیش از ۳ سال از تاریخ ابلاغ، هنوز بطور کاربردی این عقد در بانکها انجام نمی‌گیرد. جای گله دارد که تقریبا هیچ بانکی در قالب مرابحه خدماتی به مشتریان ارائه نداده است.مدیران ارشد بانکی تصور می کنند،با صدور چند بخشنامه داخلی در این راستا رسالت خود را انجام داده‌اند. بانکها با وجود دامنه گسترده این عقد هنوز سرسختانه به عقود سنتی و بیگانه‌ای همچون فروش اقساطی متوسل شده و قصد تغییر شیوه های عملیاتی خود را ندارند.

نقش منتقدین و تحلیل گران اقتصادی و نظام بانکی در بررسی موانع پیش روی اجرای مرابحه و ایراد به شبکه بانکی بسیار مؤثر و راه گشا می تواند باشد. امید است نفوذ روز افزون عقود شرعی در شیوه‌های عملیاتی نظام بانکداری ایران را مشاهده نماییم.

آئین نامه قرارداد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا تقریبا جامع و کامل می‌باشد که جا دارد در اینجا به بخشی از آنها اشاره شود.

الف: مرابحه قراردادیست که به موجب آن عرضه کننده بهای تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضی می رساند و سپس با افزودن مبلغ یا درصدی اضافی بعنوان سود آن را به صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی به اقساط مساوی و یا غیر مساوی در سر رسید یا سر رسید های معین به متقاضی واگذار می کند.

ب: بانکها می توانند به منظور رفع نیاز های واحد های تولیدی، خدماتی و بازرگانی برای تهیه مواد اولیه لوازم یدکی، ابزار کار ماشین آلات، زمین و سایر کالاها و خدمات مورد احتیاج این واحد ها و نیاز های خانوار ها برای تهیه مسکن کالا های با دوام و مصرفی و خدمات  به سفارش و در خواست مشتری مبادرت به تهیه و تملک این اموال و خدمات نموده و سپس آنرا در قالب عقد مرابحه به متقاظی واگذار نمایند.

ج: بانکها مکلفند قبل از انعقاد عقد مرابحه اطمینان حاصل نمایند که اصل منابع و سود متعلقه در طول مدّت قرار داد قابل برگشت می باشد.

د: اعطای تسهیلات در قالب عقد مرابحه با توجه به بهای تمام شده و سود بانک تعیین خواهد شد.

ه: بانکها مکلفند تمهیدات لازم را برای استفاده از ابزارهای الکترونیکی در قالب عقد مرابحه فراهم نمایند.[۱]

همانطور که مشاهده می شود بندهای این آئین نامه کاملا منطبق بر موازین فقهی و روشن و واضح بیان گردیده است همچنین دقیقاً نیازهای نظام بانک داری در نظر گرفته شده و در جهت آنها تبیین گردیده است. امیدواریم با توجه بیشتر مدیران و تصمیم گیران ارشد نظام بانکی و متخصصین و دلسوزان اقتصادی از اینگونه ابزارهای مالی که از یک سو با نیازهای فعالان اقتصادی در کشور مطابقت داشته و از طرف دیگر براساس فقه شیعه طراحی گردیده و شبهه ربا را به حداقل می رساند بیشتر و کاربردی تر استفاده گردد.

 

 

۱-۶-۲٫ گسترش نفوذ بانکداری اسلامی و مرابحه در کشورهای اسلامی

باتوجه به اینکه از عمر صنعت بانکداری اسلامی در جهان هنوز نیم قرن هم نگذشته است لیکن این مدل عملیات دارای بیش از۲۵۰ مؤسسه بانکداری بوده که در اکثر کشورهای اسلامی ریشه دوانده است بطوری که در حال حاضر بانکهایی در کشورهای اسلامی فعالیت می کنند که حدود ۹۵ درصد عملیات بانکی خود را بر اساس شریعت مقدس منطبق نموده اند.افزایش روز افزون بانکها و مؤسسات مالی اسلامی در منطقه خاورمیانه و آسیای جنوب شرقی از یک طرف ونفوذ گسترده آن در شبه جزیره هند، آفریقای غربی و آمریکای شمالی از سوی دیگر نشان دهنده قدرت و نفوذ ابزارهای مالی مبتنی بر دین مبین اسلام است. یکی از بزرگترین بانکهای اسلامی در جهان بانک اسلامی «برهاد» مالزی (bimb) است که فعالیت های خود را از سال ۱۹۸۳ در مالزی شروع کرده است.شاید به جرأت بتوان این بانک را در حال حاضر اسلامی ترین بانک تلقی نمود.[۲] بانک اسلامی دبی، نخستین بانک تجاری اسلامی در سال ۱۹۷۵، بانک اسلامی فیصل آباد مصر، تأمین مالی هاوس (finance house) کویت و بانک اسلامی فیصل آباد بحرین در  ۱۹۷۷و بدنبال آنها بانک اسلامی اردن در ۱۹۷۸،بانک اسلامی مصر در ۱۹۸۲و بست بانک (best bank) توس در ۱۹۸۳و بانک داری بدون ربای ایران در ۱۳۶۲شمسی این مجموعه را کامل نمودند . همچنین گشایش نخستین مؤسسه بانک اسلامی آسیا (alb) در بحرین از بزرگترین دستاوردهای گروه بانکی قدرتمند البرکت است که مرکز فعالیت آن در بحرین می باشد با این وجود کانون اصلی بانک داری اسلامی که واقعاً می توان نام اسلامی را برآن نهاد در کشور مالزی قرار دارد. کشورهای همچون هند و آذربایجان و ژاپن و کره جنوبی نیز از این قافله عقب نمانده و نمونه بارز آن تأسیس نخستین بانک اسلامی هند به نام (lclf) وبانک اسلامی کاو تار در آذربایجان می باشد .دوقطب اقتصادی ژاپن و کره جنوبی نیز جدیداً به فکر استفاده از ابزارها و خدمات بانکی و مالی اسلامی افتاده اند که این تحول را در نوشته های صاحب نظران اقتصادی و بانکی آنها می توان مشاهده کرد. ازجمله تحولات کشورهای آفریقایی در عملیات بانکی اسلامی نیز میتوان بانک دایمونه نیجریه(۲۰۰۹) و بانک نور تونس و فعالیتهای بانک داری اسلامی در سودان را عنوان کرد[۳]. جای تأسف است که با وجود گسترش و ترویج بانکداری اسلامی در جهان به گونه ای که برخی بانک های کشورهای اسلامی همچون مالزی و بحرین بیش از۹۰ درصد فعالیت خدمات بانکی خود را براساس مرابحه طراحی نموده اند، لیکن در کشور ما ایران این قانون در سال ۹۰ تصویب و رسمیت بخشید .متأسفانه علی رغم این تحولات جهانی بانک های ما تمایلی به تغییر در شیوه های عملیاتی خود نداشته و هنوز در مقابل این تغییرات که اقتصاد کشور را نیز تحت تأثیر قرار داده مقاومت می نمایند. لذا باید گفت بانکداری موسوم به اسلامی کشور ما درحال حاضر، اسلامی نیست و حداقل با این مدل که در حال حاضر اجرا می شود، نام بانکداری اسلامی را نمی توان بر آن نهاد.

 

۱-۶-۳-  پیشینه و نفوذ نظام مالی اسلامی و مرابحه در کشورهای غیر اسلامی

تأثیری که نظام مالی اسلامی بر عملیات اقتصادی غرب گذاشته اجتناب ناپذیر است.بطوریکه چاره ای جز پذیرش بانکداری بر مبنای شریعت اسلام ندارند. این بخش به دو زیر بخش تقسیم گردیده و در یکی اصطلاحات مشابه مرابحه و در دیگری تاریخچه و نفوذ نظام مالی اسلامی و مرابحه در غرب بررسی می گردد.

 

۱-۶-۳-۱٫  واژگان مشابه مرابحه درفرهنگ غرب

در غرب واژه(sell/purchase agreement) قراردادهای خرید و فروش تقریباً مشابه مرابحه در اقتصاد اسلامی می‌باشد[۴]. هچنین واژه(rent to rentagreement)نوعی توافق به منظور خرید وسایل خانه و لوازم خانگی می باشد که در فروشگاه های آمریکا رواج دارد[۵]. از نظر اصطلاحی نیز، واژه (cost –plus pricing) به معنای قیمت گذاری با سود معین که درآن قیمت فروش کالا از طریق محاسبه هزینه های واقعی تولید و بعلاوه درصد معینی بابت سود مشخص می شود و واژه (mark-up) به معنای سود نا ویژه و یا تفاوت قیمت خرید و فروش یک کالا و Detterd sale (فروش مؤجل) و Promise to Buy/ sell (تعهد برای خرید یا فروش) با معنای اصطلاحی مرابحه نزدیک می باشد. یکی از واژه هایی که معادل مرابحه به کار رفته است (تأمین مالی اضافه بر هزینه) نام دارد. این نامگذاری به دلیل آنست که در این نوع قرارداد، نهادهای مالی سودی را علاوه بر هزینه کالای فروش رفته دریافت می‌کنند.[۶]

 

۱-۶-۳-۲٫ تاریخچه و نفوذ صنعت بانکداری اسلامی و مرابحه در غرب

صنعت بانکداری برمبنای شریعت مقدس به دو صورت در بانکهای اروپا رخنه کرده است . نوع اول بانک های هستند که یک بخش از شعبه به نام پنجره اسلامی را بر اساس اصول اسلامی طراحی نموده و خدمات ارائه می نمایند .

نوع دوم پا را فراتر گذاشته ودر سطح گسترده تر شخصیت حقوقی مجزایی در قالب بانک داری اسلامی ایجاد نموده اند.

از جمله بانک های نوع اول می توان بانک امریکن اکسپرس (American express bank)، بانک آمریکا (American bank)،bhp paribas و چیس مانهاتان (chase   manhattan  )ودر سوئیس ،یونیون بانک سوئیس و societe genera .hsbc .cunion bank   ofswitzerland)و کلین ورت بنسون (klein    wort   banson)رانام برد.سوئیس در سال ۲۰۰۲در بحرین بانکی کاملاً اسلامی به نام بور یبا بانک (boriba   bank)  تأسیس کرد.[۷]

نامیترین کشور از نظر کانون اصلی ارائه خدمات بانک داری اسلامی درقاره اروپا انگستان می باشد.این شهرت بواسط فعالیت بانک اسلامی بریتانیا (lbb) مشتمل بر ۹ شعبه در انگلستان و همچنین قدرت بانک هایی همچون hsbc    و لویدزبانک در قاره اروپا شکل گرفته است. بطوریکه در شعب منتخب لویدزبانک در ورثموت،بید منگام و باکینگساید، کلیه خدمات بانکی ومالی اسلامی بر پایه مرابحه و مضاربه ارائه می گردد[۸] و بدین نحو صنعت بانکداری اسلامی را می توان مدیون کشور مالزی در کشورهای اسلامی و کشور انگلستان در کشورهای غیر اسلامی دانست .سایر کشورهای اروپای همچون فرانسه ،ایتالیا، لوکزامبورگ وآلمان با داشتن جمعیت چشم گیر مسلمان دارای پتانسیل خوبی دراین زمینه می باشند در این میان بانک مشهور آلمانی به نام کامرز بانک را می توان نام برد که در حال حاضر خدمات بانک داری اسلامی به مشتریان ارائه می دهد . نفوذ روز افزون صنعت بانک داری اسلامی و ورود عقود اسلامی ازجمله مرابحه در قاره اروپا راه را برای تعامل بیشتر در زمینه شیوه های عملیاتی بانکی با جمهوری اسلامی ایران هموار تر می نماید . نتیجه آینده این تحولات، ورود فرهنگ اسلامی به سایر کشورها و شناساندن ابعاد اقتصادی شریعت مقدس به جهانیان می باشد.

۱-۷٫شیوه های اجرای مرابحه

بیع مرابحه از جهت مختلف، خود به چند دسته قابل تقسیم است فقها و صاحب نظران آن را از جهت شیوه خرید کالا یا خدمات به عادی و سفارشی و از نظر پرداخت وجه به نقد و نسیه و ازنظر شخص معامله گر به اصالتی و وکالتی واز منظر نحوه محاسبه سود به سودمبلغی و سود درصدی تقسیم نموده اند . لذا جهت روشن شدن موضوع بطور مختصر تشریح و مقایسه می گردند .

 

۱-۷-۱٫ مرابحه عادی و سفارشی

همانطور که از نامش پیداست اگر فروشنده ابتدا کالایی را خریده و پس از مراجعه مشتری جهت خرید وی کالا را با سود معینی به خریدار بفروشد مرابحه از نوع اول وعادی بوده و هرگاه خریدار سراغ فروشنده رفته و کالایی را سفارش دهد و فروشنده پس از سفارش وی کالا را تهیه و با در نظر گرفتن سود معینی به وی واگذار نماید از نوع مرابحه سفارشی می باشد[۹]. ضمنأ در عرف بازار نیزاینگونه معامله رایج بوده وعاقلانه بنظر می رسد.

 

۱-۷-۲٫  مرابحه نقدی و نسیه

این تقسیم بندی از جهت شکل پرداخت وجه کالا می باشد، بطوری که درمرابحه نقدی،وجه کالا با در نظر گرفتن سود معین می بایست پس از تحویل کالا به مشتری ، پرداخت گردد و معامله تمام می شود[۱۰] .لیکن در مرابحه نسیه خریدار قیمت تمام شده کالا به علاوه سود مشخص شده آن را بصورت نسیه تسویه می نمایند. مرابحه نسیه خود به نسیه دفعی و تدریجی قابل تقسیم می باشد . درنوع اول پرداخت به صورت دفعتاً واحده و یکجا صورت می پذیرد و در نوع دوم پرداخت به صورت قسطی می باشد همچنین در نسیه تدریجی نسیه به فروش اقساطی بوده که بانکها در حال حاضر مبادرت به ارائه تسهیلات به مشتری می نمایند

[۱] آئین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا،۱۳۶۲، ناشر بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، فصل دوم، ص ۴۳

[۲] الجمال،ا،محمود، ۱۳۸۲،امکان استمرار بانکداری اسلامی، مجله اقتصاد اسلامی، شماره۹، مترجم: هادوی نیا، علی اصغر، صفحه ۱۱۳

[۳] علوی لنگرودی، سید حسین، ۱۳۸۸، مروری بر تحولات بانکداری اسلامی، مجله بانک و اقتصاد، شماره ۱۰۱، صفحه ۱۸، ۲۱ و ۲۴

[۴] پژوهشکده پولی و بانکی بانک مرکزی،  ۱۳۹۱، عقد مرابحه، صفحه ۶

[۵] نظافتیان، عبدالعلی، ۱۳۹۰، عقد مرابحه و کاربرد آن در نظام بانکی، مجله حقوق بانکی،  ناشر  بانک مرکزی، شماره ۸۵، ص ۳۴

[۶] حاجی نبی، مژگان، ۱۳۸۳، گزارشی از وضعیت کنونی بانکداری و تأمین مالی اسلامی، (ترجمه متن فیلم  مستند درباره وضعیت کنونی بانکداری و تأمین مالی در کشورهای اسلامی)، مجله اقتصاد اسلامی، ناشر پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، شماره ۱۶، صفحه ۱۷۷

[۷] علیزاده، محمد،۱۳۹۲ ،مرابحه ابزاری برای پوشش ریسک در نظام مالی اسلامی، مجله اقتصادی بورس، بورس اوراق بهادار تهران، شماره ۶۵، ص۴۷

[۸] علوی لنگرودی، سید حسین، ۱۳۸۵، اخبار بانکداری اسلامی، مجله بانک و اقتصاد، ناشر بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، شماره ۷۴، ص۱۶

[۹] موسویان ، سید عباس، ۱۳۹۰، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، مجله روند پژوهشهای  اقتصادی، ، ناشر پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی،شماره۵۹ ،ص ۳۷

[۱۰] موسویان ، سید عباس، همان ص ۳۸